제7회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

甲은 A 소유의 부동산을 매수하면서 A와 매매계약을 한 후 소유권이전등기는 명의신탁약정을 맺은 乙 앞으로 경료하였다. 乙은 등기가 자신 명의로 되어있음을 기화로 친구인 丙과 공모하여 甲의 승낙 없이 이 부동산을 丙에게 헐값으로 처분하였다. 이 사실을 안 甲이 乙과 丙에게 폭언을 퍼붓자, 乙과 丙은 서로 짜고 B를 포함한 여러 사람들에게 甲을 모욕하는 말을 떠들고 다녔다. 이에 甲은 乙과 丙을 횡령과 모욕의 범죄사실로 고소하였다. 이후 甲은 도로상에서 만난 丙이 “왜 나를 고소했느냐?”라고 따지면서 대들자 마침 그곳을 지나가는 동생 丁에게“강도인 저 사람이 칼을 갖고 형을 협박하니 좀 때려라.”라고 하면서 상해의 고의로 옆에 있던 위험한 물건인 몽둥이를 건네주었고, 甲의 말만 믿은 丁은 甲을 방위할 의사로 丙에게 약 3주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲은 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 甲과 乙 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없어 乙을 甲의 부동산을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 乙이 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 甲에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.
② 丁이 丙을 강도로 오인한 데 대하여 정당한 이유가 인정되지 않는 경우, 엄격책임설에 의하면 甲은 특수상해죄의 교사범이 성립한다.
③ 乙과 丙이 모욕죄의 공범으로 기소되어 제1심 공판심리 중 甲이 乙에 대한 고소를 취소하면 수소법원은 乙과 丙 모두에 대하여 공소기각의 판결을 선고해야 한다.
④ 乙과 丙의 모욕죄에 대한 공판심리 중 피해자인 甲은 B를 증인으로 신문해 줄 것을 수소법원에 신청할 수 있다. (정답)
⑤ 만일 검사로부터 丙을 모욕죄로 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 甲이 관할 고등법원에 재정신청을 하였다면 재정결정이 확정될 때까지 공소시효의 진행은 정지되며, 법원의 공소제기 결정에 대하여 검사는 즉시항고 등의 방법으로 불복할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산의 임의 처분에 대한 횡령죄 성립 여부와 모욕죄·재정신청의 절차를 구별한다.

선지별

① 甲과 A 사이의 매매계약 후 乙 앞으로 등기한 이른바 3자간 등기명의신탁에서는 甲이 부동산 소유권을 취득하지 않고, 甲과 乙 사이에 횡령죄의 전제가 되는 위탁신임관계도 인정되지 않는다. 따라서 乙이 부동산을 임의로 처분해도 甲에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다는 진술은 옳다.
② 丁은 甲을 방위한다고 생각해 丙에게 상해를 가했지만, 丙이 강도라는 오인에 정당한 이유가 없다는 전제이다. 엄격책임설은 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오로 보므로 丁의 고의가 배제되지 않고, 甲은 상해의 고의로 위험한 물건을 건네며 범행을 유발했으므로 특수상해죄의 교사범이 성립한다.
③ 모욕죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 친고죄이고, 공범 중 1인에 대한 고소취소의 효력은 다른 공범에게도 미친다. 따라서 甲이 제1심 판결 선고 전에 乙에 대한 고소를 취소하면 丙에 대해서도 고소취소의 효력이 미쳐, 乙과 丙 모두에게 공소기각 판결을 해야 한다.
④ 피해자 甲은 형사소송법상 피해자 본인에 대한 증인신문을 신청할 수 있을 뿐, 그 조항에 근거해 B를 증인으로 신문해 달라고 신청할 수는 없다. B는 모욕 발언의 상대방이자 별도의 증인이므로, 그 증인신문 신청은 법률상 당사자인 검사·피고인 측의 증거신청 절차와 구별해야 한다.
⑤ 재정신청이 있으면 공소시효의 진행은 재정결정이 확정될 때까지 정지된다. 또한 법원이 공소제기 결정을 한 경우 그 결정에 대하여는 항고할 수 없으므로, 검사가 즉시항고 등으로 불복할 수 없다는 진술은 옳다.

근거: 형법 제355조 제1항, 제31조 제1항, 제258조의2 제1항 · 형사소송법 제232조 제1항, 제233조, 제294조, 제294조의2, 제262조 제4항, 제262조의2 · 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항 (원본 미확인) · 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 판결