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제7회 변호사시험 형사법 선택형 문 7 정답 ③ — 공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 7의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

공범에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 의사가 직접 환자를 진찰하지 않고 처방전을 작성하여 교부한 경우, 그 행위와 대향범 관계에 있는 ‘처방전을 교부받은 행위’를 한 자가 의사에게 진찰 없는 처방전 교부를 교사한 사실이 인정되더라도 그에게 ｢형법｣ 총칙상 교사범 규정을 적용할 수 없다.
② 교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다.
③ 수표의 발행인이 아닌 자는 ｢부정수표 단속법｣ 제4조가 정한 허위신고죄의 주체가 될 수 없으나, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용하여 간접정범의 형태로 허위신고죄를 범할 수 있다. (정답)
④ 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없는 점에서 양자가 구별된다.
⑤ ｢형법｣상 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 방조의 예에 의하여 처벌된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 대향범의 공범 성립 범위와 교사·방조 및 간접정범의 법리를 구별한다.

선지별

① 진찰 없는 처방전 교부와 그 처방전을 교부받는 행위는 대향범 관계이므로, 교부받은 사람에게 의사의 처방전 교부행위에 대한 교사범 등 형법 총칙상 공범 규정을 적용할 수 없다. 대법원도 처방전을 교부받은 사람을 처벌할 수 없는 이상 그 사람에게 가공한 자도 처벌할 수 없다고 판시하였다.
② 교사받은 사람이 범죄 실행을 승낙했지만 실행의 착수에 이르지 않은 경우, 형법 제31조 제2항에 따라 교사자와 피교사자를 예비 또는 음모에 준하여 처벌한다. 선지는 그 처벌 요건과 효과를 바르게 설명한다.
③ 발행인이 아닌 자가 부정수표단속법 제4조의 허위신고죄 주체가 될 수 없다는 앞부분은 맞지만, 허위신고의 고의 없는 발행인을 이용해 간접정범으로 범할 수 있다는 뒷부분이 틀렸다. 대법원은 발행인이 아닌 자는 그러한 간접정범의 형태로도 허위신고죄를 범할 수 없다고 판시하였다.
④ 공동정범의 본질은 공동의사에 기초한 분업적 역할분담을 통한 기능적 행위지배에 있다. 종범은 정범의 실행을 돕지만 그와 같은 기능적 행위지배가 없다는 점에서 공동정범과 구별된다.
⑤ 형법 제34조 제2항은 제1항에 규정된 자를 교사하거나 방조한 자를 교사 또는 방조의 예에 따라 처벌하도록 정한다. 따라서 과실범으로 처벌되는 자를 방조하여 결과를 발생하게 한 사람도 방조의 예에 의하여 처벌된다는 진술은 옳다.

근거: 형법 제31조 제2항 · 형법 제34조 제1항·제2항