제7회 변호사시험 형사법 선택형 문 8 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 8의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

검사는 특수(합동)절도(㉠)를 범한 甲과 乙에 대하여 공소를 제기하였다. 그러면서 甲에 대하여는 甲이 단독으로 범한 절도(㉡)도 경합범으로 함께 기소하였다. 검사는 제1회 공판기일에 기소요지를 진술하면서 증거목록을 제출하였는데, 甲은 증거목록상의 증거들을 부동의하면서 자신은 사건 당시 집에 있었으므로 공동피고인 乙과 합동한 사실이 없고 단독으로 절도를 범한 사실도 없다고 하면서 범행을 부인하고 있다. 한편, 乙은 자신의 범행을 자백하였고, 乙의 진술 중 甲의 진술과 배치되는 부분에 대하여는 甲의 변호인이 乙에 대하여 반대신문을 실시하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲의 ㉠ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 사법경찰관 작성의 피의자신문조서에 “甲과 함께 절도를 하였습니다.”라는 내용이 기재되어 있는 경우, 이 조서는 증거능력이 없다.
② 甲의 ㉠ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 “甲은 망을 보고, 제가 절도를 하였습니다.”라는 내용이 기재되어 있고 乙이 법정에서 이 조서에 자신이 말한 대로 기재되어 있다고 말할 뿐 아니라 조서가 적법한 절차와 방식에 따라 작성되었고 임의성 및 특신상태도 증명되었다면 이 조서는 증거능력이 있다.
③ 甲의 변호인이 “합동범이 성립하기 위하여는 주관적 요건으로서의 공모와 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고, 그 실행행위에 있어서는 시간적으로나 장소적으로 협동관계가 있음을 요한다.”라고 주장하는 경우, 이 주장은 판례의 입장과 부합한다.
④ 甲의 ㉡ 범죄사실과 관련하여 乙이 피고인신문 과정에서 “甲이 절도를 하는 것을 보았습니다.”라고 진술한 경우, 이 진술은 ㉡ 범죄사실에 대한 증거능력이 있다. (정답)
⑤ 甲의 ㉡ 범죄사실에 대하여 제출된 乙에 대한 검사 작성의 피의자신문조서에 “丙으로부터 甲이 절도를 하였다는 말을 들었습니다.”라는 내용이 기재되어 있는 경우, 丙이 이 사건 법정에 증인으로 출석하여 “甲이 절도를 하는 것을 보았고, 이 이야기를 乙에게 하였습니다.”라는 내용으로 증언하였더라도 이 조서는 증거능력이 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공동피고인의 진술은 작성 주체·진술 방식·전문법칙의 요건에 따라 다른 피고인에 대한 증거능력이 달라진다.

선지별

① 사법경찰관 작성 피의자신문조서는 조서를 작성한 乙의 진술을 담은 것이므로, 甲에 대한 증거로 쓰려면 형사소송법상 요건을 갖추어야 한다. 甲이 증거에 부동의하고 乙의 진술 내용도 다투는 사안에서 이 조서는 甲에 대한 증거능력이 없다.
② 검사 작성 피의자신문조서는 乙이 법정에서 조서가 자신의 진술대로 기재되었다고 인정하고, 甲 측에 반대신문의 기회가 주어졌으며, 적법한 절차·방식과 임의성 및 특신상태가 증명되면 甲에 대한 증거로 사용할 수 있다. 제시된 사정은 그 요건을 충족하므로 증거능력이 있다.
③ 합동절도죄가 성립하려면 주관적 요건인 공모와 객관적 요건인 실행행위의 분담이 필요하고, 실행행위에는 시간적·장소적 협동관계가 있어야 한다. 따라서 변호인의 주장은 판례의 입장에 부합한다.
④ 乙이 자신의 피고인신문 과정에서 한 진술은 乙의 진술일 뿐, 그 자체로 甲에 대한 증거능력이 인정되는 법정 증언은 아니다. 甲이 부인하는 ㉡ 범죄사실을 입증하는 데 사용하려면 전문법칙상 요건을 갖추어야 하므로, 이 진술에 증거능력이 있다고 한 것은 틀리다.
⑤ 검사 작성 조서에 적힌 乙의 말은 다시 丙에게서 들었다는 전문진술이다. 丙이 법정에서 직접 목격 사실을 증언하더라도 그 사정만으로 조서 속 乙의 재전문진술이 甲에 대한 증거로 바뀌거나 전문법칙의 요건이 충족되는 것은 아니므로, 조서는 증거능력이 없다.

근거: 형사소송법 제310조의2, 제312조 제3항·제4항, 제316조