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제7회 변호사시험 공법 선택형 문 18 정답 ⑤ — 헌법소원심판의 ‘직접성’ 요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 18의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

헌법소원심판의 ‘직접성’ 요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법소원심판청구에 있어서 직접성 요건의 불비는 사후에 치유될 수 없다.
② 법령에 근거한 구체적인 집행행위가 재량행위인 경우 기본권 침해는 집행기관의 의사에 따른 집행행위, 즉 재량권의 행사에 의하여 비로소 현실화되므로 이러한 경우에는 법령에 의한 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않는다.
③ 형벌조항의 경우 국민이 그 형벌조항을 위반하기 전이라면, 그 위헌성을 다투기 위해 그 형벌조항을 실제로 위반하여 재판을 통한 형벌의 부과를 받게 되는 위험을 감수할 것을 국민에게 요구할 수 없다.
④ 벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 구성요건 조항이 벌칙·과태료 조항과 별도로 규정되어 있는 경우, 벌칙·과태료 조항에 대하여 그 법정형 또는 행정질서벌이 체계정당성에 어긋난다거나 과다하다는 등 그 자체가 위헌임을 주장하지 않는 한 직접성을 인정할 수 없다.
⑤ 형벌조항을 위반하여 기소되었다면, 그 집행행위인 형벌부과를 대상으로 한 구제절차가 없거나 있다고 하더라도 권리구제의 기대가능성이 없는 경우에 해당하므로, 형벌조항에 대하여 예외적으로 직접성을 인정할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 직접성은 기본권 침해가 법령 자체에서 직접 발생하는지를 따지며, 형벌조항은 원칙적으로 형사재판을 기다리게 할 수 없지만 기소 후에는 재판절차에서 다툴 수 있다.

선지별

① 직접성은 헌법소원심판청구 당시 갖추어야 하는 적법요건이므로, 청구 당시 그 요건을 갖추지 못했다면 나중에 사정이 바뀌어도 소급하여 치유되지 않는다.
② 법령이 재량권 행사로 구체화되어야 비로소 기본권 침해가 현실화되는 경우에는 침해의 직접 원인이 법령 자체가 아니라 집행행위이므로, 법령에 대한 헌법소원은 직접성이 인정되지 않는다.
③ 형벌조항의 위헌성을 다투려는 사람에게 실제로 그 조항을 위반하여 형사처벌을 받는 위험을 감수하라고 요구할 수는 없다. 따라서 형벌조항은 위반행위와 재판을 기다리지 않고도 직접성을 인정할 수 있다.
④ 벌칙·과태료 조항의 전제가 되는 의무나 금지의 구성요건이 별도의 조항에 정해져 있다면, 기본권 제한은 원칙적으로 그 구성요건 조항에서 발생한다. 벌칙·과태료 조항 자체의 법정형이나 행정질서벌이 위헌이라는 주장이 없는 한 그 제재 조항에 대한 직접성은 인정되지 않는다.
⑤ 기소된 경우 형벌조항의 적용은 형사재판에서 문제 되고, 당사자는 재판절차에서 위헌법률심판제청을 신청하거나 법원에 위헌법률심판 제청을 구할 수 있다. 따라서 재판을 통한 권리구제의 기대가능성이 없다고 단정하여 형벌조항에 대한 직접성을 예외적으로 인정한다는 설명은 틀리다.

근거: 대한민국헌법 제107조 제1항 · 헌법재판소법 제41조 제1항 · 헌법재판소법 제68조 제1항