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제7회 변호사시험 공법 선택형 문 19 정답 ① — 적법절차원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 19의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
적법절차원칙에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 법원의 구속집행정지결정에 대하여 검사가 즉시항고할 수 있도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은 법원의 구속집행정지결정을 무의미하게 할 수 있는 권한을 검사에게 부여한 것이라는 점에서 적법절차원칙에 위배되지만, 영장주의에 위배되는 것은 아니다. (정답)
- ② 심급제도에 대한 입법재량의 범위와 범죄인인도심사의 법적 성격, 그리고 ｢범죄인 인도법｣에서의 심사절차에 관한 규정 등을 종합할 때, 범죄인인도심사를 서울고등법원의 단심제로 정하고 있는 것은 적법절차원칙에서 요구되는 합리성과 정당성을 결여한 것이라고 볼 수 없다.
- ③ 상당한 의무이행기한을 부여하지 아니한 대집행계고처분 후에 대집행영장으로써 대집행의 시기를 늦추었다 하더라도 그러한 대집행계고처분은 대집행의 적법절차에 위배한 것으로 위법한 처분이다.
- ④ ｢건축법｣상 공사중지명령의 경우, 이에 대한 사전통지와 의견제출의 기회를 통해 많은 액수의 손실보상금을 기대하여 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로, 이 처분이 ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수 없다.
- ⑤ 전투경찰순경의 인신구금을 내용으로 하는 영창처분에 대하여 영장주의가 적용될 여지는 없으나, 적법절차원칙은 준수되어야 한다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 적법절차원칙은 형사·행정절차 전반에 적용되며, 침해적 처분의 사전통지·의견제출을 생략하려면 법정 예외사유가 인정되어야 한다.
선지별
- ① 법원의 구속집행정지결정에 대한 검사의 즉시항고를 허용한 형사소송법 조항은 헌법상 적법절차원칙뿐 아니라 영장주의에도 위배된다고 본 것이 판례이다. 따라서 적법절차원칙에는 위배되지만 영장주의에는 위배되지 않는다는 후반부가 틀렸다.
- ② 범죄인인도심사는 인도 여부를 판단하는 절차이고, 심급제도의 구체적 형성에는 입법자의 재량이 인정된다. 심사절차의 성격과 법률상 절차 보장을 종합하면 서울고등법원의 단심제로 정한 것이 적법절차원칙상 합리성과 정당성을 결여했다고 볼 수 없다.
- ③ 행정대집행법상 계고에는 의무자가 의무를 이행할 수 있는 상당한 기간을 주어야 한다. 계고 뒤 대집행영장으로 집행 시기를 늦추더라도 계고 당시 상당한 이행기간을 주지 않은 하자는 치유되지 않으므로 처분은 위법하다.
- ④ 건축법상 공사중지명령에 사전통지와 의견제출 기회를 주면 보상금을 기대해 공사를 강행할 우려가 있다는 사정만으로는 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 볼 상당한 이유가 되지 않는다. 따라서 그 사정만을 들어 절차를 생략할 수 없다.
- ⑤ 전투경찰순경에 대한 영창처분은 행정상 징계절차이므로 형사절차에서 신체구속에 적용되는 영장주의가 그대로 적용되지는 않는다. 그러나 신체의 자유를 제한하는 처분인 만큼 헌법상 적법절차원칙은 준수되어야 한다.
근거: 대한민국헌법 제12조 제1항·제3항 · 행정대집행법 제3조 제1항 · 행정절차법 제21조 제1항·제4항, 제22조 제1항 내지 제4항 · 형사소송법 제101조 제3항 · 범죄인 인도법