변습 › 기출 현황 › 제7회 공법 선택형 › 문 21

제7회 변호사시험 공법 선택형 문 21 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① 설치허가에 부가된 5년의 기한은 법령상 근거가 없는 것으로서 당연무효인 부관이다.
2. ② 乙이 설치허가 이전에 미리 甲과 협의하여 5년의 기한을 붙일 것을 협약의 형식으로 정하여 허가시 부가한 경우, 그 허가는 처분성을 상실하고 공법상 계약의 성질을 가진다.
3. ③ 甲이 5년의 기한은 레미콘시설의 성질상 부당하게 짧다는 이유로 소송상 다투려면, 부관부행정행위 중 기한만의 취소를 구하여야 한다.
4. ④ 甲이 제소기간 경과 후 허가기간이 부당하게 짧다는 이유로 부관의 변경을 신청하였으나 乙이 이를 거절한 경우, 乙의 거부행위는 특별한 사정이 없는 한 취소소송의 대상이 되는 처분이 아니다. (정답)
5. ⑤ 甲에 대한 설치허가 이후에 근거법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 된 경우에는 乙이 위 허가에 붙인 부관도 소급하여 위법한 것이 된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 허가에 붙인 기간의 적법성과 부관 변경 거부의 처분성은 각각 따로 판단한다.

선지별

• ① 허가기간을 제한하는 부관은 법령에 명시적인 근거가 없다는 이유만으로 당연무효가 되지 않는다. 재량이 인정되는 허가에서는 행정청이 그 재량의 범위에서 기간을 정할 수 있으므로, 그 내용이 위법하거나 재량권을 일탈·남용했는지는 별도로 살펴야 한다.
• ② 허가 전에 당사자와 협의해 기간을 정하고 그 내용을 허가에 붙였더라도, 허가가 행정청의 공권력 행사로 이루어진 처분이라는 성질은 사라지지 않는다. 사전 협의만으로 허가가 공법상 계약으로 바뀌거나 처분성이 상실되는 것은 아니다.
• ③ 허가기간은 허가의 효력 범위를 정하는 부관으로서, 부담처럼 본체와 분리해 독립적으로 취소소송을 제기할 수 있는 부관이라고 단정할 수 없다. 따라서 기간만의 취소를 구해야 한다는 설명은 부관의 종류와 쟁송 방법을 혼동한 것이다.
• ④ 제소기간이 지난 뒤 기간을 변경해 달라는 신청을 거부했더라도, 법령상 변경 신청권이 인정되는 등 특별한 사정이 없다면 그 거부는 항고소송의 대상인 처분이 아니다. 단순히 허가기간이 짧다고 주장하며 변경을 신청했다는 사정만으로 거부행위에 처분성이 생기지는 않는다.
• ⑤ 부관의 적법성은 원칙적으로 그 부관을 붙인 처분 당시의 법령과 사실관계를 기준으로 판단한다. 이후 법령이 개정되어 부관을 붙일 수 없게 되었다고 해서 종전 부관이 소급하여 위법해지는 것은 아니다.

근거: 행정소송법 제2조 제1항 제1호 · 행정소송법 제20조

← 문 20 · 제7회 공법 선택형 목록 · 문 22 →