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제7회 변호사시험 공법 선택형 문 23 정답 ② — 행정법의 법원에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제7회(2018년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정법의 법원(法源)에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 대법원의 판례변경은 대법관 전원의 3분의 2 이상의 합의체에서 과반수로 결정하도록 하고 있으며, ｢소액사건심판법｣에서는 대법원 판례에 대한 위반을 상고이유로 규정하고 있다.
② 여러 종류의 가산세를 함께 부과하면서 그 종류와 세액의 산출근거를 구분하여 밝히지 않고 가산세의 합계세액만을 기재한 오랜 관행이 비록 적법절차의 원칙에서 문제가 있더라도, 법률에서 가산세의 납세고지에 관하여 특별히 규정하지 않은 이상 그 관행은 행정관습법으로 통용될 수 있다. (정답)
③ 국민이 가지는 모든 기대 내지 신뢰가 권리로서 보호될 것은 아니고, 신뢰보호 여부는 기존의 제도를 신뢰한 자의 신뢰를 보호할 필요성과 새로운 제도를 통해 달성하려고 하는 공익을 비교형량하여 판단하여야 한다.
④ 비위사실로 파면처분을 받은 피징계자가 징계처분에 중대하고 명백한 흠이 있음을 알면서도 퇴직시 지급되는 퇴직금 등 급여를 받은 후 5년이 지나 그 비위사실의 공소시효가 완성된 후에 징계처분의 흠을 내세워 그 징계처분의 무효확인을 구하는 것은 신의칙에 반한다.
⑤ 신뢰보호의 원칙을 성립시키는 행정청의 공적 견해나 의사는 명시적 또는 묵시적으로 표시되어야 하는데, 비과세 관행에 관한 묵시적 표시가 있다고 하기 위하여는 단순한 과세 누락과는 달리 과세관청이 상당기간 불과세 상태에 대하여 과세하지 않겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있는 사정이 있어야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정법의 법원과 신뢰보호·신의칙에 관한 판례 법리를 구별한다.

선지별

① 대법원이 종전 판례를 변경하려면 대법관 전원의 3분의 2 이상으로 구성된 합의체에서 심판하고, 합의는 과반수로 결정한다. 소액사건심판법은 대법원의 판례에 상반되는 판단을 한 경우를 상고이유로 인정하므로 진술은 옳다.
② 가산세의 종류와 세액 산출근거를 구분하지 않고 합계액만 고지하는 관행은 행정관습법으로 통용될 수 있다고 볼 수 없다. 납세고지에는 세액의 산출근거 등을 밝혀야 하며, 법정 고지사항을 누락한 관행을 적법절차 원칙에 어긋날 수 있다는 사정에도 불구하고 관습법으로 정당화할 수는 없다.
③ 구법 질서에 대한 국민의 기대나 신뢰가 모두 보호되는 것은 아니며, 보호 필요성과 새 제도를 통해 달성하려는 공익을 비교형량해야 한다. 이는 법률 개정에 따른 신뢰보호 여부를 판단하는 법리와 부합한다.
④ 중대·명백한 하자가 있는 처분은 당사자가 이를 용인해도 무효가 치유되지는 않지만, 이 사안처럼 하자를 알면서 급여를 받고 장기간 다투지 않다가 공소시효 완성 뒤 무효확인을 구하는 등의 사정이 있으면 소 제기가 신의칙에 반할 수 있다.
⑤ 비과세관행이 성립하려면 상당 기간 과세하지 않은 객관적 사실뿐 아니라 과세할 수 있음을 알면서도 과세하지 않겠다는 과세관청의 의사가 필요하다. 묵시적 의사표시도 인정될 수 있지만, 단순한 과세 누락만으로는 부족하다.

근거: 법원조직법 제7조 제1항 제3호 · 소액사건심판법 제3조 제2호 (원본 미확인) · 국세징수법 제9조 (원본 미확인) · 국세기본법 제18조 제3항