제8회 변호사시험 형사법 선택형 문 38 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

甲은 2014. 1. 9. A를 상대로 ○○지방검찰청에, “2010. 9. 1. A로부터 건물창호공사를 도급받아 시공한 공사대금을 9,000만 원으로 정산하고 위 건물 201호를 대물변제받기로 하였으나, A가 자신에게 소유권이전등기를 해 주지 않고 다른 사람에게 매도하였으므로 처벌해 달라.”라는 내용으로 고소장을 제출하였다. 그러나 수사과정에서 사실은 공사대금이 700만 원에 불과하고 위 금원마저 모두 지급되어 둘 사이의 채권채무관계가 정산되었음이 확인되었다. 이에 검사는 2014. 9. 1. A에 대하여 불기소처분을 하였고, 甲을 무고죄로 기소하였다. 한편 甲이 A를 고소할 당시, 대법원은 ‘채권담보로 부동산에 관한 대물변제예약을 체결한 채무자가 그 부동산을 처분한 경우 배임죄가 성립한다’고 보았으나, 2014. 8. 21. 판례를 변경하여 ‘배임죄가 성립하지 않는다’고 하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 변경된 대법원 판례에 따르면 A는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니다.
② 판례가 변경되었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이미 성립한 甲의 무고죄에는 영향을 미치지 않는다.
③ 만약 甲이 제1심 법원에서 공소사실을 자백하여 간이공판절차로 진행된 후 甲이 항소심에서 범행을 부인하면, 간이공판절차의 효력이 상실되므로 다시 증거조사를 하여야 한다. (정답)
④ 만약 甲이 제1심 법원에서 징역 1년 6월, 집행유예 3년의 판결을 선고받아 甲만이 항소한 경우, 항소심 법원이 징역 1년의 실형을 선고하였다면, ｢형사소송법｣ 제368조에 정해진 불이익변경금지원칙에 위배된다.
⑤ 만약 구치소에 있는 甲이 검사의 불기소처분에 대하여 재정신청을 하였으나 법원으로부터 기각결정을 받고 이에 재항고를 제기하고자 한다면, 그 재항고에 대한 법정기간의 준수 여부는 재항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 거기에 ｢형사소송법｣ 제344조 제1항에서 정한 재소자 피고인 특칙은 준용되지 아니한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 무고죄 성립은 신고 당시의 법리와 사실을 기준으로 판단하고, 간이공판절차의 효력은 항소심에서 자백을 번복했다고 당연히 상실되지 않는다.

선지별

① 2014. 8. 21. 변경된 대법원 판례에 따르면, 채권담보를 위한 대물변제예약의 채무자가 예약된 부동산을 처분하더라도 채권자의 사무를 처리하는 자로 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않는다. 따라서 A는 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라는 진술은 옳다.
② 무고죄의 성립 여부는 원칙적으로 신고 당시를 기준으로 판단한다. 신고 당시의 판례에 따라 A의 행위가 배임죄에 해당한다고 평가될 수 있었던 이상, 이후 판례가 변경되었다는 사정만으로 이미 성립한 무고죄에 영향이 생기는 것은 아니라는 진술은 옳다.
③ 피고인이 제1심에서 자백해 간이공판절차로 진행되었다가 항소심에서 범행을 부인하더라도, 그 사정만으로 제1심 간이공판절차의 효력이 소급하여 상실되는 것은 아니다. 따라서 효력이 상실되어 반드시 증거조사를 다시 해야 한다는 부분이 틀렸다.
④ 피고인만 항소한 경우 항소심은 원심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(형사소송법 제368조). 원심의 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고한 경우보다 항소심의 징역 1년 실형이 피고인에게 불리하므로, 이 선지는 옳다.
⑤ 재정신청 기각결정에 대한 재항고의 기간 준수 여부는 재항고장이 법원에 도달한 시점을 기준으로 판단하고, 재소자 피고인의 상소장 제출 특칙은 여기에 준용되지 않는다. 따라서 구치소에 있는 신청자도 구치소장에게 제출한 때가 아니라 법원 도달 시점이 기준이라는 진술은 옳다.

근거: 형사소송법 제368조 · 형사소송법 제344조 제1항 · 대법원 2014. 8. 21. 선고 판결(채권담보 목적 대물변제예약의 부동산 처분과 배임죄에 관한 판례 변경) (원본 미확인)

지문이 인용한 조문 — 제8회 시험용 법전

아래는 제8회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제8회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제368조

제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대하여는 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못한다. <개정 1963.12.13>

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

제15회 법전 문구

제368조(불이익변경의 금지) 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에 대해서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

형사소송법 제344조

제344조(재소자에 대한 특칙)
①교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다. <개정 1963.12.13>
②전항의 경우에 피고인이 상소장을 작성할 수 없는 때에는 교도소장 또는 구치소장은 소속공무원으로 하여금 대서하게 하여야 한다. <개정 1963.12.13>

같은 조문이 나온 다른 기출

제12회 형사법 문 29 — 형사소송법 제368조