제8회 변호사시험 공법 선택형 문 38 정답 ③ — 항고소송과 헌법소원의 대상에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제8회(2019년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ③이다. 따라서 옳은 보기는 ㄷ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄴ이다.

문제

항고소송과 헌법소원의 대상에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.대법원은, 국회의원에 대한 징계처분에 대하여 법원에 제소할 수 없다고 규정하고 있는 헌법 제64조 제4항과 같은 특별규정이 없다 하더라도, 지방자치제도를 둔 헌법의 취지에 비추어 볼 때 지방의회의원에 대한 징계의결도 항고소송의 대상이 되지 않는다고 한다.

ㄴ.대법원은, 항정신병 치료제의 요양급여에 관한 보건복지부 고시가 구체적 집행행위의 개입 없이 그 자체로서 직접 국민에 대하여 구체적 효과를 발생하여 특정한 권리의무를 형성하게 하는 경우라 하더라도 항고소송의 대상이 될 수 없다고 한다.

ㄷ.헌법재판소는, 국가인권위원회가 법률상의 독립된 국가기관이고, 피해자인 진정인에게는 ｢국가인권위원회법｣이 정하고 있는 구제조치를 신청할 법률상 신청권이 있어 그 진정이 각하 및 기각결정된 경우 피해자인 진정인으로서는 자신의 인격권 등을 침해하는 인권침해 또는 차별행위 등이 시정되고 그에 따른 구제조치를 받을 권리를 박탈당하게 되므로, 국가인권위원회에의 진정에 대한 각하 및 기각결정은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하므로 그에 대한 다툼은 우선 행정심판이나 행정소송에 의하여야 한다고 하였다.

ㄹ.헌법재판소는, 불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력행사의 한 태양에 속하여 헌법소원의 대상이 되는 ‘공권력의 행사’에 해당한다고 하였다.

① ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
② ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
③ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○) (정답)
④ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ③의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 지방의회 징계의결과 직접 권리의무를 형성하는 고시는 항고소송 대상이 될 수 있고, 인권위 각하·기각결정 및 공정위 무혐의 조치는 각각 항고소송·헌법소원에서 문제 될 수 있다.

보기별

ㄱ. × 헌법 제64조 제4항은 국회의원의 자격심사·징계·제명에 대한 제소를 금지하지만, 지방의회의원 징계에 같은 배제 규정은 없다. 지방의회의 징계의결은 의원의 권리·법적 지위에 직접 영향을 미치는 처분으로 항고소송의 대상이 될 수 있으므로, 대상이 아니라고 한 진술은 틀리다.
ㄴ. × 행정청의 고시라도 별도의 집행행위 없이 그 자체로 국민의 구체적인 권리·의무에 직접 영향을 미친다면 처분성이 인정되어 항고소송의 대상이 될 수 있다. 따라서 해당 고시는 직접 효과를 발생하더라도 항고소송 대상이 아니라고 한 부분이 틀리다.
ㄷ. ○ 국가인권위원회의 진정 각하·기각결정은 진정인의 법률상 신청권 및 권리구제에 영향을 주는 행정처분으로 볼 수 있다. 따라서 그 처분을 다투려면 원칙적으로 행정심판이나 행정소송 등 행정쟁송 절차를 먼저 거쳐야 한다는 취지다.
ㄹ. ○ 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 때의 시정조치에 대응하는 공권력 행사로서, 피해자의 기본권을 침해할 수 있는 헌법소원의 대상이 되는 공권력 행사에 해당한다.

선지별

① ㄱ을 옳다고 하고 ㄷ을 틀렸다고 보았으므로 보기별 정오가 맞지 않는다. ㄱ은 지방의회 징계의결도 항고소송 대상이 될 수 있어 틀리고, ㄷ은 옳다.
② ㄱ과 ㄴ을 모두 옳다고 한 부분이 틀렸다. 지방의회 징계의결은 항고소송 대상이 될 수 있고, 직접 구체적 권리의무를 형성하는 고시는 항고소송 대상이 될 수 있다.
③ ㄱ·ㄴ은 틀리고 ㄷ·ㄹ은 옳다는 조합으로, 확정된 보기별 정오와 일치한다.
④ ㄱ을 옳다고 하고 ㄹ을 틀렸다고 한 부분이 틀렸다. ㄱ은 지방의회 징계의결이 항고소송 대상이 될 수 있어 틀리고, ㄹ의 공정위 무혐의 조치는 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당할 수 있다.
⑤ ㄱ을 틀리고 ㄷ을 옳다고 한 점은 맞지만, ㄴ을 옳다고 하고 ㄹ을 틀렸다고 한 점이 틀렸다. ㄴ은 직접 권리의무를 형성하는 고시가 항고소송 대상이 될 수 있고, ㄹ도 헌법소원의 대상인 공권력 행사에 해당한다.

근거: 대한민국헌법 제64조 제2항·제3항·제4항 · 대법원 1993. 11. 9. 선고 93누1469 판결(지방의회의원 징계의결의 처분성) (원본 미확인) · 대법원 2006. 9. 22. 선고 2005두2506 판결(보건복지부 고시의 처분성) · 헌법재판소 2005. 7. 21. 선고 2003헌마990 결정(국가인권위원회 진정 각하·기각결정 관련) (원본 미확인) · 헌법재판소 2002. 10. 31. 선고 2001헌마718 결정(공정거래위원회 무혐의 조치 관련) (원본 미확인)

지문이 인용한 조문 — 제8회 시험용 법전

아래는 제8회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제8회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제64조

제64조
①국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다.
②국회는 의원의 자격을 심사하며, 의원을 징계할 수 있다.
③의원을 제명하려면 국회재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 한다.
④제2항과 제3항의 처분에 대하여는 법원에 제소할 수 없다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제12회 공법 문 34 — 대한민국헌법 제64조