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제9회 변호사시험 민사법 선택형 문 53 정답 ① — 당사자의 사망에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 53의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

당사자의 사망에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 소 제기 당시 이미 사망한 사실을 모르고 원고가 사망한 자를 피고로 표시하여 소를 제기한 경우, 실질적인 피고가 사망자의 상속인이고 다만 그 표시에 잘못이 있는 것에 지나지 않는다고 인정되면, 상고심에서도 사망자의 상속인으로 피고표시정정을 할 수 있다. (정답)
② 甲이 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데, 소송대리인이 甲이 사망한 것을 모르고 甲을 원고로 표시하여 소를 제기하였다면, 소 제기는 적법하고 시효중단 등 소 제기의 효력은 甲의 상속인들에게 귀속된다.
③ 신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 인용결정이 있어 그 가처분등기가 마쳐진 경우, 채무자의 상속인은 위 가처분등기를 말소하기 위하여 위 결정에 대한 이의신청을 할 수 있으나, 부동산소유권이전등기청구권 보전을 위한 위 가처분의 본안소송에서 승소한 채권자가 그 확정판결에 기하여 소유권이전등기를 마치면 특별한 사정이 없는 한 위 결정에 대한 이의신청을 할 수 없다.
④ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차의 중단을 간과하고 변론이 종결되어 제1심 판결이 선고된 경우, 위 판결은 당연무효가 아니고 항소의 대상이 된다.
⑤ 신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 결정은 당연무효이므로 그 효력이 상속인에게 미치지 아니한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 사망자에 대한 소송·가처분의 효력과 소송절차의 수계 여부를 구별한다.

선지별

① 사망자를 피고로 표시했더라도 실질적인 피고가 처음부터 상속인이고 표시만 잘못된 경우에는 피고표시정정이 가능하다. 다만 이를 상고심에서도 할 수 있다는 진술은 틀리다. 피고표시정정은 사실심에서 허용되는 것이므로 상고심에서의 정정까지 인정할 수 없다.
② 당사자가 소송대리인에게 소송을 위임한 뒤 소 제기 전에 사망했더라도 소송대리권은 소멸하지 않는다. 대리인이 사망 사실을 모르고 사망자를 원고로 표시해 제기한 소는 적법하고, 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속되며 상속인들은 절차를 수계해야 한다.
③ 사망자를 채무자로 한 처분금지가처분은 무효이지만, 상속인은 무효인 결정이 만든 외관을 제거하기 위해 이의신청으로 취소를 구할 수 있다. 다만 본안승소판결에 따른 소유권이전등기로 가처분의 목적이 달성되면, 특별한 사정이 없는 한 이의로 취소를 구할 이익이 없다.
④ 당사자 사망으로 소송절차가 중단되었는데 이를 간과하고 판결이 선고된 경우에도 그 판결이 당연무효가 되는 것은 아니다. 판결은 상소로 다툴 수 있으므로 제1심 판결은 항소의 대상이 된다.
⑤ 신청 당시 이미 사망한 자를 채무자로 한 처분금지가처분 결정은 당연무효이고, 그 효력은 상속인에게 미치지 않는다. 무효인 결정의 외관을 제거하기 위해 상속인이 이의신청을 할 수 있다는 점도 선지 3의 설명과 부합한다.

근거: 민사소송법 제95조 제1호 · 민사소송법 제233조 제1항 · 민사소송법 제238조