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제9회 변호사시험 민사법 선택형 문 55 정답 ② — 제1심 판결 선고에 따른 가집행 및 강제집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 55의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

제1심 판결 선고에 따른 가집행 및 강제집행정지에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고가 원고에게 제1심 판결 선고 후 위 판결 주문 중 인용 부분에 따라 지급한 돈이 제1심 판결 주문 중 가집행선고로 인한 지급물임에도 불구하고, 항소심이 이를 피고가 원고에게 임의로 변제한 것으로 보아 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각해서는 아니 된다.
② 가집행선고 있는 제1심 판결에 기하여 피고가 원고에게 금원을 지급하였다가 다시 항소심 판결의 선고로 제1심 판결 선고가 실효됨으로 인하여 원고가 피고에게 부담하는 가지급물 반환의무는 부당이득 반환채무이므로, 피고가 가지급물 반환 신청 시 ｢소송촉진 등에 관한 특례법｣ 소정의 지연손해금을 청구하더라도 그 가지급물의 반환을 명하는 항소심 판결 주문 중 지연손해금에 대하여는 같은 법 제3조 제1항 소정의 법정이율이 적용되지 아니한다. (정답)
③ 가집행선고 있는 제1심 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 채권자가 그 강제집행정지로 인하여 입게 될 손해배상채권을 확보하기 위한 것이다.
④ 제1심 판결에 붙은 가집행선고는 그 본안판결을 변경한 항소심 판결에 의하여 변경되는 한도에서 효력을 잃게 되지만 그 실효는 변경된 그 본안판결의 확정을 해제조건으로 하는 것이다.
⑤ 금전 지급을 명하는 제1심 판결 주문에 가집행 주문이 있는 경우, 항소심 법원이 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 전부 기각하는 판결을 선고한 후 상고심 법원이 그 항소심 판결을 전부 파기 환송하는 판결을 선고하면, 제1심 판결 주문상 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 가집행선고의 실효는 항소심 본안판결의 확정을 해제조건으로 하므로, 상고심에서 항소심판결이 파기되면 그 효력이 회복된다.

선지별

① 제1심 판결의 가집행선고에 따라 지급된 돈은 확정적인 임의변제가 아니라 가집행에 따른 가지급물이다. 항소심은 이를 임의변제로 보아 원고 청구를 기각할 것이 아니라, 제1심판결을 취소하거나 변경하는 경우 가지급물 반환 문제를 처리해야 한다.
② 가집행에 따라 지급된 금원의 반환채무가 부당이득 반환채무라는 점만으로 소송촉진 등에 관한 특례법상 법정이율의 적용이 배제되는 것은 아니다. 가지급물 반환을 명하는 판결에서 지연손해금 청구가 인정되는 경우에도 해당 법정이율이 적용될 수 있으므로, 이를 일률적으로 배제한 진술은 틀리다.
③ 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지를 위한 담보는 집행정지로 채권자가 입을 수 있는 손해의 배상채권을 확보하기 위한 것이다. 이는 가집행채권 자체의 만족을 담보하는 것과 구별된다.
④ 제1심 가집행선고는 항소심에서 본안판결이 변경되면 그 변경 범위에서 효력을 잃지만, 그 실효는 변경된 본안판결이 확정되는 것을 해제조건으로 한다. 따라서 항소심판결이 확정되기 전에는 그 효력이 최종적으로 소멸한 것으로 볼 수 없다.
⑤ 항소심이 제1심판결을 취소하고 청구를 기각했더라도, 그 항소심판결이 상고심에서 파기되면 가집행선고의 실효를 발생시킨 조건이 사라진다. 따라서 제1심판결에 붙은 가집행선고의 효력은 다시 회복된다.

근거: 민사소송법 제213조, 제215조 · 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항