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제9회 변호사시험 민사법 선택형 문 64 정답 ④ — 소취하에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 64의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ⑤는 맞지 않는다.

문제

소취하에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 본안에 대한 변론이 진행된 후 원고 甲이 법원에 소취하서를 제출하자 피고 乙은 甲의 소취하에 대한 동의를 거절하였다가 소취하 동의 거절의사를 철회하고 다시 동의를 한 경우, 甲의 소취하의 효력은 乙이 다시 동의한 때에 발생한다.
② 甲이 乙을 상대로 매매를 원인으로 A 건물의 인도를 청구하였으나 패소한 후 항소심에서 이미 지급한 매매대금반환을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다가 다시 위 매매를 원인으로 A 건물의 인도를 구하는 것으로 청구를 변경하는 것은 적법하다.
③ 甲으로부터 대여금채권을 상속한 乙과 丙은 변호사 B를 소송대리인으로 선임하여 채무자 丁을 상대로 대여금청구의 소를 제기하였는데, 소송대리권을 수여할 당시 B에게 소취하에 대한 권한도 수여하였다. 소송계속 중에 丙은 B에게 자신의 소를 취하할 것을 의뢰하였고, B는 그의 사무원 C에게 丙의 소취하서만을 제출할 것을 지시하였는데, C의 착오로 B의 의사에 반하여 乙과 丙의 소를 모두 취하하는 내용의 소취하서를 법원에 제출한 경우 乙은 자신의 소취하를 철회할 수 있다.
④ 甲이 乙을 상대로 제기한 청구이의 소송에서 甲의 청구를 기각한 판결이 확정된 후 丙이 공동소송적 보조참가의 요건을 구비하여 甲 측에 대한 참가신청을 하면서 재심의 소를 제기한 경우, 甲이 丙의 동의 없이 재심의 소를 취하하더라도 그 효력이 없다. (정답)
⑤ 甲은 乙이 사망한 사실을 모르고 乙을 피고로 표시하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 승소하였는데, 乙의 단독상속인 丙이 이러한 사실을 알고 항소를 제기하였고 甲이 항소심에서 丙의 동의를 얻어 소를 취하한 경우에는, 甲은 丙을 상대로 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소취하의 효력은 동의·대리권의 범위·공동소송적 보조참가의 독립성 및 종전 소송의 유효성을 구분하여 판단한다.

선지별

① 피고가 소취하에 동의하지 않겠다는 의사를 표시한 뒤 그 의사를 철회하고 동의하더라도, 이미 한 동의 거절의 효력이 소급하여 사라져 소취하가 유효해지는 것은 아니다. 따라서 뒤늦은 동의 시 소취하의 효력이 발생한다는 설명은 옳지 않다.
② 항소심에서 청구를 교환적으로 변경하면 종전 청구는 취하된 것으로 보아 그 소송은 종료된다. 그 뒤 종전 청구를 다시 내는 방식으로 청구를 변경하여 이를 적법하게 되살릴 수 있다는 설명은 옳지 않다.
③ B는 소취하 권한을 수여받았고, 그 권한에는 丙의 소만 취하하도록 하는 제한이 외부적으로 드러나지 않았다. 따라서 B의 사무원이 제출한 서면이 乙의 소까지 취하하는 내용이라면, B의 내부 지시와 달랐다는 사정만으로 乙이 그 소취하를 철회할 수 있다고 할 수 없다.
④ 공동소송적 보조참가인은 피참가인의 소송행위와 별개로 소송절차를 수행할 수 있고, 피참가인에게 불리한 소송행위는 참가인에게 대항할 수 없다. 따라서 丙의 공동소송적 보조참가가 적법하게 성립한 뒤에는 甲이 丙의 동의 없이 재심의 소를 취하하더라도 그 취하를 丙에게 대항할 수 없다.
⑤ 乙이 소 제기 전에 이미 사망했다면 乙을 피고로 한 소송은 당사자능력 없는 자를 상대로 한 것으로, 丙이 상속인이라는 이유만으로 그 소송이 당연히 丙을 상대로 한 소송으로 유효해지는 것은 아니다. 그러므로 丙의 동의를 얻은 소취하에 동일한 소 재제기 금지 효과가 생겨 丙을 상대로 다시 소를 제기할 수 없다는 설명은 옳지 않다.

근거: 민사소송법 제266조 제2항·제3항(소의 취하와 상대방의 동의) · 민사소송법 제267조 제2항(소취하 후 동일한 소의 재제기 금지) · 민사소송법 제71조, 제78조(보조참가 및 공동소송적 보조참가에 관한 준용) · 민사소송법 제262조(청구의 변경)