변습 › 기출 현황 › 제9회 공법 선택형 › 문 22

제9회 변호사시험 공법 선택형 문 22 정답 ③ — 사법권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 22의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

사법권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 수뢰액이 5천만 원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 조항은 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 집행유예의 선고를 할 수 없도록 그 법정형의 하한을 높였다고 하더라도 법관의 양형결정권을 침해하였다거나 법관독립의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.
② 근무성적이 현저히 불량하여 판사로서 정상적인 직무를 수행할 수 없는 경우에 연임발령을 하지 않도록 규정한 구 ｢법원조직법｣은 사법의 독립을 침해한다고 볼 수 없다.
③ 비안마사들의 안마시술소 개설행위금지 규정을 위반한 자를 처벌하는 구 ｢의료법｣ 조항이 벌금형과 징역형을 모두 규정하고 있으나, 그 하한에는 제한을 두지 않고 그 상한만 5년 이하의 징역형 또는 2천만 원 이하의 벌금형으로 제한하면서 죄질에 따라 벌금형이나 선고유예까지 선고할 수 있도록 하는 것은 법관의 양형재량권을 침해하고 비례의 원칙에 위배된다. (정답)
④ 약식절차에서 피고인이 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 더 중한 형을 선고할 수 없도록 한 ｢형사소송법｣ 조항은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.
⑤ 정신적인 장애로 항거불능·항거곤란 상태에 있음을 이용하여 사람을 간음한 자를 처벌하는 ｢성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법｣ 조항은, 유기징역형의 하한을 7년으로 정하여 별도의 법률상 감경사유가 없는 한 작량감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없도록 하였으나 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다고 할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 법정형의 설정과 불이익변경금지 등 형사절차상 제약이 법관의 양형결정권을 침해하는지 살핀다.

선지별

① 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우의 법정형 하한 설정은 법관의 양형 범위를 제한하지만, 그 사정만으로 양형결정권이나 법관독립을 침해한다고 볼 수 없다. 별도의 법률상 감경사유가 없으면 집행유예를 선고할 수 없게 되더라도 이 결론은 달라지지 않는다.
② 근무성적이 현저히 불량하여 정상적인 직무 수행이 어려운 판사에 대해 연임발령을 하지 않을 수 있도록 한 것은 사법의 독립을 침해한다고 볼 수 없다. 판사의 신분 보장과 사법 독립이 모든 연임을 보장하는 것은 아니다.
③ 이 조항은 징역형과 벌금형의 상한을 두되 하한은 두지 않아 범행의 죄질에 따라 법관이 형을 정할 수 있도록 한다. 따라서 벌금형이나 선고유예를 선택할 수 있다는 점을 들어 양형재량권 침해 및 비례원칙 위반이라고 한 주장은 틀리다.
④ 약식명령에 불복해 정식재판을 청구한 경우 약식명령보다 무거운 형을 선고할 수 없게 한 것은 피고인의 정식재판 청구를 위축시키지 않기 위한 절차상 보장이다. 이러한 불이익변경금지에 따른 제약은 법관의 양형결정권을 침해하지 않는다.
⑤ 정신적 장애로 항거불능·항거곤란 상태에 있는 사람을 간음한 행위에 대해 유기징역형의 하한을 7년으로 정했더라도, 책임과 형벌의 비례원칙에 반한다고 할 수 없다. 작량감경만으로 집행유예를 선고하기 어렵다는 사정만으로 위헌이 되는 것은 아니다.

근거: 대한민국헌법 제101조 제1항, 제103조 · 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항 · 구 법원조직법 제45조의2 (원본 미확인) · 구 의료법 제82조, 제87조 (원본 미확인) · 형사소송법 제457조의2 · 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제6조