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제9회 변호사시험 공법 선택형 문 30 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 30의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

1. ① A군수가 甲에게 사업계획을 승인하려면 ｢중소기업창업 지원법｣ 제35조 제1항 제1호부터 제4호까지의 허가등 전부에 관하여 관계 행정기관의 장과 일괄하여 사전협의를 하여야 하며, 농지의 전용허가만이 의제되는 사업계획을 승인할 수는 없다.
2. ② 사업계획의 승인을 받은 甲이 농지의 전용허가와 관련한 명령을 불이행하는 경우, 甲에 대해 사업계획에 대한 승인의 효력은 유지하면서 의제된 농지의 전용허가만을 철회할 수 있다. (정답)
3. ③ 의제된 농지의 전용허가에 형식적 하자가 있는 경우에는 甲에 대한 사업계획승인처분도 절차적 하자가 있는 위법한 것이 된다.
4. ④ 甲에 대해 농지의 전용허가가 취소되었고 이를 이유로 사업계획승인처분이 취소된 경우, 甲은 사업계획승인의 취소를 다투어야 하며 따로 농지의 전용허가의 취소를 다툴 수는 없다.
5. ⑤ 甲에 대한 사업계획승인처분 이후에 ｢중소기업창업 지원법｣ 제35조에 따른 허가등 의제가 행정권한의 과도한 침해임을 이유로 헌법불합치결정이 내려진 경우라도, 위헌결정과 달리 헌법불합치결정은 당해사건에 대해서도 소급효가 미치지 않는다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 인허가 의제는 주된 승인과 의제된 인허가의 관계 및 각 인허가에 적용되는 절차·효력의 범위를 구별해야 한다.

선지별

• ① 사업계획 승인에 따른 인허가 의제는 제35조 제1항 각 호의 허가등 전부를 일괄하여 의제해야 하는 제도가 아니다. 실제 사업계획에 포함되어 의제가 필요한 허가등에 관해 관계 행정기관과 협의하면 되므로, 농지전용허가만 의제되는 사업계획도 승인할 수 있다.
• ② 의제된 농지전용허가도 그 허가에 해당하는 사항에 관해서는 주된 사업계획 승인과 구별되는 법적 효과를 가진다. 따라서 농지전용 관련 명령 불이행을 이유로 사업계획 승인의 효력은 유지하면서 의제된 농지전용허가만 철회하는 것이 가능하다.
• ③ 의제된 인허가에 관한 형식적 하자가 있다고 해서 언제나 주된 사업계획 승인처분 자체에 절차적 하자가 생기는 것은 아니다. 특히 의제된 농지전용허가의 형식상 문제와 주된 승인처분의 절차적 적법성은 구별해야 하므로, 선지처럼 사업계획 승인도 당연히 위법해진다고 할 수 없다.
• ④ 의제된 농지전용허가가 취소되었다고 하여 그 취소를 다툴 수 있는 대상이 사업계획 승인처분에만 한정되는 것은 아니다. 의제된 인허가에 대한 별도의 취소처분은 그 자체로 다툴 수 있으며, 그 취소를 이유로 한 사업계획 승인 취소와도 구별된다.
• ⑤ 헌법불합치결정이라고 해서 당해사건에 효력이 미치지 않는 것은 아니다. 헌법불합치결정도 당해사건에는 소급하여 효력이 미치므로, 선지의 ‘위헌결정과 달리 당해사건에도 소급효가 미치지 않는다’는 부분이 틀렸다.

근거: 「중소기업창업 지원법」 제35조 제1항·제4항(문제 제시 조문) (원본 미확인) · 헌법재판소 1993. 5. 13. 선고 92헌가10 결정

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