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제9회 변호사시험 공법 선택형 문 32 정답 ③ — 입법부작위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 32의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 된다.
2. ② 행정부가 위임입법에 따른 시행령을 제정하지 않거나 개정하지 않은 것에 대한 정당한 이유가 있음을 주장하기 위해서는 그 위임입법 자체가 헌법에 위반된다는 것이 누가 보아도 명백하거나, 위임입법에 따른 행정입법의 제정이나 개정이 당시 실시되고 있는 전체적인 법질서 체계와 조화되지 아니하여 그 위임입법에 따른 행정입법 의무의 이행이 오히려 헌법질서를 파괴하는 결과를 가져옴이 명백할 정도는 되어야 한다.
3. ③ 입법자가 불충분하게 규율한 이른바 부진정입법부작위에 대하여 헌법소원을 제기하려면 그것이 평등의 원칙에 위배된다는 등 헌법위반을 내세워 적극적인 헌법소원을 제기하여야 하며, 이 경우에는 기본권 침해 상태가 계속되고 있으므로 ｢헌법재판소법｣ 소정의 제소기간을 준수할 필요는 없다. (정답)
4. ④ 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로, 추상적인 법령에 관한 제정의 여부 등은 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.
5. ⑤ 상위 법령이 행정입법에 위임하고 있더라도, 하위 행정입법의 제정 없이 상위 법령의 규정만으로도 법률의 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 하위 행정입법을 하여야 할 헌법적 작위의무는 인정되지 아니한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정입법 부작위의 위법성·헌법소원 제소기간·부작위위법확인소송의 대상은 각각 구별해야 한다.

선지별

• ① 법률이 행정부에 특정 사항을 위임했는데도 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않으면 권력분립 및 법치국가·법치행정 원칙에 위배되어 위법하고 위헌적이다. 군법무관 보수에 관한 시행령 미제정의 불법행위 책임을 다룬 판례도 이러한 법리를 밝혔다.
• ② 행정입법을 하지 않은 데 정당한 이유가 있다고 하려면 위임입법 자체의 명백한 위헌성이나 행정입법 의무 이행이 헌법질서를 파괴할 정도의 명백한 충돌이 있어야 한다는 취지다. 단순한 정책적 판단이나 입법의 곤란만으로는 정당한 이유가 된다고 보기 어렵다.
• ③ 부진정입법부작위는 불충분한 입법 자체를 대상으로 적극적인 헌법소원을 제기해야 한다는 설명은 맞지만, 기본권 침해 상태가 계속된다는 이유만으로 제소기간을 지킬 필요가 없다는 부분이 틀렸다. 제소기간 준수 여부는 별도로 판단해야 하며, 침해 상태의 계속만으로 기간 제한이 배제되지는 않는다.
• ④ 부작위위법확인소송은 구체적인 권리·의무에 관한 분쟁을 대상으로 하므로, 추상적인 법령을 제정할지 여부 자체는 그 대상이 될 수 없다. 이는 대법원 1992. 5. 8. 선고 91누11261 판결의 법리와 같다.
• ⑤ 위임 조항이 있다는 사실만으로 언제나 하위 행정입법을 해야 할 헌법적 작위의무가 생기는 것은 아니다. 상위 법령만으로 집행이 가능하다면 하위 행정입법이 없어도 헌법상 작위의무가 인정되지 않는다는 설명은 옳다.

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