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제9회 변호사시험 공법 선택형 문 34 정답 ② — 행정법의 해석과 적용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

행정법의 해석과 적용에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 산업통상자원부장관이 ｢석유 및 석유대체연료 사업법｣이 정한 바에 따라 석유 수급과 석유가격의 안정을 위하여 부과금을 징수하였다가 환급 사유가 발생하여 그 일부를 환급하는 경우, 석유환급금 부과·환급의 실질에 비추어 보면 환급금의 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률의 해석에 관한 법리가 적용된다.
② 건축물이 건축 관계법에 따라 적법하게 축조되었다면, 이 건축물로 인해 인근 토지에 있는 건축물 소유자의 일조이익이나 조망이익이 침해되었다고 해도 사법(私法)상 불법행위를 구성하지는 않는다. (정답)
③ 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관하여 구체적인 법령의 규정이 없는 경우에는, 그 성질상 유사한 물건 또는 권리 등에 대한 관련법령상의 손실보상액 산정의 기준이나 방법에 관한 규정을 유추적용할 수 있으므로, 하천수 사용권에 대한 ‘물의 사용에 관한 권리’로서의 정당한 보상금액은 어업권이 취소되거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 않은 경우의 손실보상액 산정 방법과 기준을 유추적용하여 산정할 수 있다.
④ 행정재산에 대하여 사용허가처분을 하였을 경우에 인정되는 사용료 부과처분과 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용되어야 하므로, 행정재산이 용도폐지로 일반재산이 된 경우 용도폐지되기 이전의 행정재산에 대하여 한 사용허가는 소멸되며 더 이상 사용료 부과처분을 할 수 없다.
⑤ ｢광업법｣에는 기간의 계산에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로, ｢광업법｣상 출원제한기간을 계산할 때에는 기간 계산에 관한 ｢민법｣의 규정이 그대로 적용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 침익적 처분의 근거 규정은 엄격히 해석하되, 법령의 공백은 유사한 보상 규정의 유추적용 등으로 메울 수 있다.

선지별

① 부과금 환급은 이미 징수된 부과금의 반환이라는 형식을 취하더라도, 환급의 대상·규모·방법을 정하는 기준은 부과금의 실질과 연결된다. 따라서 환급금 산정기준에 관한 규정을 해석할 때 조세나 부담금에 관한 법률 해석의 법리를 적용한다.
② 건축 관계법에 따라 적법하게 축조되었다는 사정만으로 인근 주민에 대한 사법상 불법행위 책임이 당연히 배제되는 것은 아니다. 일조이익 등의 침해가 사회통념상 수인한도를 넘는 경우에는 위법성이 인정되어 불법행위가 성립할 수 있으므로, 선지는 적법한 축조만으로 불법행위가 성립하지 않는다고 단정한 점에서 틀리다.
③ 손실보상액 산정 기준을 정한 구체적인 법령이 없더라도, 성질이 유사한 물건이나 권리에 관한 보상 규정을 유추적용할 수 있다. 하천수 사용권의 보상액을 어업권 취소 또는 어업면허 유효기간 연장 불허 시의 손실보상 기준과 방법에 따라 산정할 수 있다는 설명은 판례에 부합한다.
④ 침익적 처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용해야 한다. 용도폐지로 행정재산이 일반재산으로 바뀌면 종전 행정재산에 대한 사용허가를 근거로 한 사용료 부과는 할 수 없다는 설명은, 그 허가의 효력이 용도폐지 뒤에도 존속한다고 보아 사용료를 부과할 수 있다는 해석을 배척하는 취지에서 옳다.
⑤ 광업법에 출원제한기간의 계산에 관한 특별 규정이 없다면 기간 계산에 관한 민법 규정이 적용된다. 따라서 민법에 따른 기간 계산을 배제할 별도의 근거가 없다는 설명은 옳다.

근거: 민법(기간의 계산에 관한 규정)