제9회 변호사시험 공법 선택형 문 35 정답 ⑤ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 35의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

甲은 통신사업을 주목적으로 하는 회사로서, X지역에 사업상 필요한 통신선을 매설하고자 관계법령에 따라 관할 행정청인 A에 공작물 설치허가를 신청하였다. 관계법령은 공작물 설치허가를 재량행위로 규정하고 있다. A는 제반사정을 고려하여 甲에게 위 신청에 따른 허가(이하 ‘이 사건 허가’라고 함)를 하면서 그 허가조건으로 “X지역의 개발 등 매설한 통신선 이설이 불가피한 경우 A는 甲에게 통신선의 이설을 요구할 수 있고 그로 인하여 발생되는 이설비용은 甲이 부담한다”는 조항(이하 ‘이 사건 부가조항’이라고 함)을 부가하였다. 甲은 위 허가에 따라 통신선의 매설을 완료하였는데, 이후 X지역의 개발로 통신선의 이설이 불가피하게 되자, A는 甲에게 이 사건 부가조항에 따라 甲의 비용으로 일정한 구간에 매설된 통신선의 이설을 요구하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 이 사건 부가조항은 행정행위의 부관으로서, 그 부관의 내용을 미리 협약으로 정한 이후에 행정처분을 하면서 이를 부가할 수도 있다.
② A는 이 사건 허가 이후 사정변경으로 인하여 이 사건 부가조항을 부가한 목적을 달성할 수 없게 된 경우에는 그 목적달성에 필요한 범위 내에서 부가조항을 사후변경할 수 있다.
③ 甲이 A의 통신선 이설요구에 대하여 A의 비용 부담을 주장하면서 이를 거부하는 경우, A는 이 사건 부가조항상의 의무불이행을 이유로 이 사건 허가를 철회할 수 있다.
④ 이 사건 허가가 있은 이후에 관계법령이 개정되어 X지역에서는 A의 허가 없이 통신선을 매설할 수 있게 되었다고 하더라도 이 사건 부가조항이 위법하게 되는 것은 아니다.
⑤ 甲이 이 사건 부가조항을 다투려고 하는 경우 위 부가조항만을 독립하여 취소소송의 대상으로 삼을 수는 없다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부담은 처분과 분리해 다툴 수 있으며, 부관의 적법성은 부가 당시를 기준으로 판단한다.

선지별

① 행정청은 처분에 부관을 붙일 수 있고, 부관의 내용을 미리 협약으로 정한 뒤 그 협약의 내용을 처분에 부가하는 것도 가능하다. 다만 협약으로 부관의 위법성이 치유되는 것은 아니다.
② 부관을 붙인 뒤 사정이 바뀌어 당초 부관의 목적을 달성할 수 없게 된 경우, 행정청은 그 목적 달성에 필요한 범위에서 부관을 사후 변경할 수 있다. 사후 변경은 목적과 필요성에 비례해야 한다.
③ 통신선 이설비용 부담은 허가에 붙은 부담으로서 甲에게 작위의무를 부과한다. 甲이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 않으면 A는 그 불이행을 이유로 허가를 철회할 수 있다.
④ 부관의 적법성은 원칙적으로 부가 당시의 법령과 사정을 기준으로 판단한다. 허가 후 법령이 개정되어 허가 없이 통신선을 매설할 수 있게 되었더라도, 그 사정만으로 이미 부가된 이설·비용부담 조항이 소급하여 위법해지는 것은 아니다.
⑤ 이 사건 부가조항은 비용 부담을 명하는 부담에 해당한다. 부담은 주된 허가와 분리하여 독립적으로 취소소송의 대상으로 삼을 수 있으므로, 독립하여 다툴 수 없다는 선지의 결론이 틀렸다.

근거: 대법원 1992. 1. 21. 선고 91누1264 판결