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제9회 변호사시험 공법 선택형 문 38 정답 ③ — 재량권의 일탈·남용에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제9회(2020년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 38의 법무부 확정 정답은 ③이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄹ이다.

문제

1. ① ㄱ, ㄴ
2. ② ㄱ, ㄷ
3. ③ ㄴ, ㄷ (정답)
4. ④ ㄴ, ㄹ
5. ⑤ ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ③에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 재량권의 일탈·남용은 재량권 불행사도 포함하며, 임의적 감경사유를 고려하지 않은 과징금 부과는 위법할 수 있다.

보기별

• ㄱ. × 처분의 적법성에 관한 증명책임이 행정청에 있다는 이유만으로, 재량권의 일탈·남용이 없다는 점까지 행정청이 증명해야 하는 것은 아니다. 재량권 일탈·남용을 주장하는 쪽이 그 사정을 증명해야 한다.
• ㄴ. ○ 경찰공무원 징계에서 감경사유에 해당하는 공적 사항이 징계위원회 심의과정에 제시되지 않았다면, 그 절차상 하자는 징계양정 결과가 적정했는지와 무관하게 처분을 위법하게 한다.
• ㄷ. ○ 법령이 재량을 부여했는데도 행정청이 재량권이 없다고 오인해 공익과 상대방 불이익을 비교형량하지 않았다면 재량권 불행사에 해당한다. 이는 그 자체로 재량권 일탈·남용이 될 수 있다.
• ㄹ. × 임의적 감경규정에서 감경사유를 고려한 뒤 감경하지 않은 처분은 곧바로 위법하다고 단정할 수 없다는 점은 맞다. 그러나 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 그 사유가 없다고 오인한 경우에도 위법하지 않다는 결론은 틀리며, 그러한 경우 처분은 재량권 일탈·남용으로 위법할 수 있다.

선지별

• ① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳으므로, 두 보기를 모두 옳은 것으로 묶은 선지는 맞지 않는다. 항고소송에서 처분의 적법성에 관한 증명책임이 있다는 사정만으로 재량권 일탈·남용이 없다는 점까지 행정청이 증명해야 하는 것은 아니다.
• ② ㄱ은 틀리고 ㄷ은 옳으므로, 두 보기를 모두 옳은 것으로 묶은 선지는 맞지 않는다. 행정청이 재량권이 없다고 오인해 비교형량을 전혀 하지 않았다면 재량권 불행사에 해당할 수 있다.
• ③ ㄴ과 ㄷ은 모두 옳다. 경찰공무원 징계에서 감경사유인 공적 사항이 징계위원회 심의과정에 제시되지 않은 경우에는 징계양정의 결과와 별개로 처분이 위법하고, 재량권을 오인해 비교형량을 하지 않은 처분도 재량권 일탈·남용에 해당한다.
• ④ ㄴ은 옳지만 ㄹ은 틀리다. 임의적 감경규정이므로 감경사유를 고려하고도 감경하지 않은 처분이 언제나 위법한 것은 아니지만, 감경사유를 전혀 고려하지 않았거나 그 사유가 없다고 오인한 경우에는 재량권 일탈·남용으로 위법할 수 있다.
• ⑤ ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리다. 과징금 감경사유를 고려하지 않은 경우까지 재량권 일탈·남용이 될 수 없다고 한 ㄹ의 결론은 판례 법리에 반한다.

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