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제10회 변호사시험 민사법 선택형 문 21 정답 ⑤ — 근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 21의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 물상보증인이 근저당권의 피담보채무를 면책적으로 인수하여 근저당권 변경의 부기등기가 경료된 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 근저당권은 그 후 물상보증인이 다른 원인으로 근저당권자에 대하여 부담하게 된 새로운 채무까지 담보하는 것은 아니다.
② 선순위의 근저당권부 채권을 양수한 자가 채권양도의 대항요건을 갖추지 않았으나 근저당권 이전의 부기등기를 마치고 근저당권 실행의 요건을 갖추어 신청한 경매절차에서 매각대금이 배당되는 경우, 후순위 근저당권자는 채권양도로 대항할 수 없는 제3자에 포함되지 않는다.
③ 근저당권의 피담보채권의 총액이 채권최고액을 초과하는 경우, 근저당권자와 채무자 겸 근저당권설정자와의 관계에 있어서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 채권최고액과는 관계없이 잔존채무에 미친다.
④ 공동근저당권자가 공동담보의 목적 부동산 일부에 대한 환가대금으로부터 피담보채권의 일부를 우선변제받은 경우, 나머지 목적 부동산에 대한 우선변제권의 범위는 피담보채권의 확정 여부와 상관없이 최초의 채권최고액에서 우선변제받은 금액을 공제한 나머지 채권최고액으로 제한된다.
⑤ 공동근저당의 목적 부동산 일부에 대한 경매가 실행되어 그 경매대가로 피담보채권 일부가 변제된 후 잔존 원본에 대한 지연이자가 다시 발생하였다면, 공동근저당권자가 공동근저당권 목적 부동산의 각 환가대금으로부터 배당받는 원본 및 지연이자의 합산액이 결과적으로 최초의 채권최고액을 초과하더라도, 그 지연이자에 대하여는 나머지 목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 우선변제권을 행사할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공동근저당에서 일부 변제 후 나머지 부동산에 미치는 우선변제 범위와 채권최고액의 한계를 구별한다.

선지별

① 물상보증인이 기존 피담보채무만 면책적으로 인수하고 그에 따른 변경 부기등기를 한 경우, 특별한 사정이 없으면 담보 범위는 인수한 기존 채무에 한정됩니다. 따라서 물상보증인이 나중에 다른 원인으로 부담한 새로운 채무까지 담보한다는 취지가 아니며, 선지는 옳습니다.
② 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 경우 채무자 이외의 제3자에 해당하는 자는 양수인과 양립할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자입니다. 후순위 근저당권자는 그 제3자에 해당하지 않으므로, 선지는 옳습니다.
③ 채권최고액은 근저당권자가 제3자에 대하여 우선변제받을 수 있는 범위를 정하는 기능을 하지만, 채무자 겸 근저당권설정자와 근저당권자 사이에서는 채권 전액이 변제될 때까지 근저당권의 효력이 잔존채무에 미칩니다. 따라서 선지는 옳습니다.
④ 공동근저당의 목적 부동산 일부에서 우선변제를 받으면, 나머지 부동산에서 행사할 수 있는 우선변제 범위는 최초 채권최고액에서 이미 변제받은 금액을 뺀 범위로 제한됩니다. 그 제한은 피담보채권의 확정 여부와 무관하므로 선지는 옳습니다.
⑤ 일부 부동산의 경매대가로 원본 일부를 변제받은 뒤 지연이자가 발생하더라도, 그 이자에 관하여 채권최고액의 한계를 넘어 별도로 우선변제받을 수는 없습니다. 선지는 나머지 부동산에서 그 지연이자를 다시 우선변제받아 공동근저당권자의 총 배당액이 최초 채권최고액을 초과할 수 있다고 한 점에서 틀렸습니다.

근거: 민법 제357조 · 민법 제368조