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제10회 변호사시험 민사법 선택형 문 34 정답 ⑤ — 상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제10회(2021년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 34의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.
문제
상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 매도인이나 수급인의 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지난 경우에도 제척기간이 지나기 전 상대방의 채권과 상계할 수 있었다면 매수인이나 도급인은 위 손해배상채권을 자동채권으로 해서 상대방의 채권과 상계할 수 있다.
- ② 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자는 그 채권이 양도된 경우에 양수인에게도 상계로 대항할 수 없으나, 그 채권양도가 사해행위에 해당하는 경우 불법행위로 인한 손해배상채권의 채무자가 채권양도인에 대한 별도의 채권자 지위에서 채권양수인에게 채권자취소권을 행사하여 채권양도의 취소를 구함과 아울러 취소에 따른 원상회복 방법으로 직접 자신 앞으로 가액배상의 지급을 구하는 것은 허용된다.
- ③ 주채무자가 사전에 수탁보증인의 사전구상권에 부착되어 있는 담보제공청구권 등의 항변권을 포기한 경우, 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
- ④ 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 권리자의 의사에 따라 상계의 자동채권으로 하는 것이 가능하다.
- ⑤ 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부된 채권 부분과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계하여야 한다. (정답)
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 상계는 자동채권의 항변권·성질과 채권의 분할 여부에 따라 허용 범위가 달라진다.
선지별
- ① 담보책임을 기초로 한 손해배상채권의 제척기간이 지나더라도, 기간이 지나기 전에 상대방 채권과 상계할 수 있었던 경우에는 민법 제495조를 유추적용하여 상계할 수 있다. 당사자의 정산에 대한 신뢰를 보호할 필요가 있기 때문이다.
- ② 고의의 불법행위 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계는 금지되고, 채권이 양도된 경우에도 양수인에게 상계로 대항할 수 없다. 다만 양도가 사해행위라면 별도의 채권자 지위에서 채권자취소권을 행사하고 원상회복으로 직접 가액배상을 청구할 수 있으며, 이는 민법 제496조에 반하지 않는다.
- ③ 수탁보증인의 사전구상권에는 원칙적으로 담보제공청구권의 항변권이 붙어 있어 이를 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 그러나 주채무자가 그 항변권을 사전에 포기한 경우에는 상계할 수 있으므로, 선지는 옳다.
- ④ 양육비채권은 권리자의 의사에 반하여 상계의 자동채권으로 삼을 수 없지만, 가정법원 심판으로 구체적인 내용과 범위가 확정된 뒤 이미 이행기에 도달한 양육비채권은 권리자가 원하면 자동채권으로 상계할 수 있다.
- ⑤ 가분채권의 일부에 전부명령이 확정되어 독립한 분할채권이 성립한다는 점과, 제3채무자가 반드시 각 분할채권액의 비율대로 상계해야 한다는 점은 별개의 문제다. 분할채권이 성립한다는 사정만으로 상계액을 채권 총액에 대한 비율에 따라 안분해야 한다고 할 수 없으므로, ‘비율에 따라 상계하여야 한다’는 부분이 틀렸다.
근거: 민법 제495조 · 민법 제496조 · 민법 제451조 제2항 · 민법 제442조, 제443조 · 대법원 2011. 6. 10. 선고 2011다8980, 8997 판결