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제10회 변호사시험 민사법 선택형 문 66 정답 ⑤ — 소송상 상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 66의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

소송상 상계에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제1심 법원이 원고가 청구한 채권의 발생을 인정한 후 피고의 상계항변을 받아들여 원고의 청구를 전부 기각하였는데 원고만 항소한 경우, 항소법원이 원고가 청구한 채권의 발생이 인정되지 않는다는 이유로 원고의 청구를 기각하는 것은 허용되지 않는다.
② 피고가 상계항변을 하면서 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권의 존재를 인정하여 소구채권의 일부와 대등액에서 상계하는 판단을 하고 나머지 반대채권들은 모두 부존재한다고 판단하여 그 부분 상계항변은 배척한 경우, 반대채권들이 부존재한다는 판단에 대하여 기판력이 발생하는 전체 범위는 위와 같이 상계를 마친 후의 소구채권의 잔액을 초과할 수 없다.
③ 피고의 상계항변을 인용한 제1심 판결에 대하여 피고만 항소한 경우, 항소법원이 피고의 상계항변을 판단함에 있어 제1심 법원이 자동채권으로 인정하였던 부분을 인정하지 아니하고 그 부분에 관하여 피고의 상계항변을 배척하는 것은 허용되지 않는다.
④ 원고의 상계 주장의 대상이 된 수동채권이 피고가 동시이행항변으로 행사한 채권일 경우, 그러한 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다.
⑤ 피고가 상계항변을 철회한다고 진술하였는데 법원이 그 상계항변의 자동채권이 성립하지 않는다고 판단하여 그 항변을 배척하면서 원고의 청구를 전부 인용하는 것은 처분권주의에 위배되지 않는다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소송상 상계판단의 기판력 범위와 상소심의 불이익변경금지, 상계항변 철회의 효과를 구별한다.

선지별

① 원고만 항소한 경우 항소심이 소구채권의 발생을 부정하여 청구를 기각하면, 제1심에서 소구채권의 발생을 인정하고 상계항변을 받아들여 청구를 기각한 것보다 원고에게 불리해질 수 있다. 이는 불이익변경금지 원칙에 반하므로 해당 판단은 허용되지 않는다.
② 여러 반대채권 중 일부로 상계한 뒤 나머지 반대채권의 부존재를 판단한 경우, 그 부존재 판단에 기판력이 생기는 범위는 상계 후 남은 수동채권의 잔액을 넘을 수 없다. 따라서 선지의 설명은 판례 법리에 부합한다.
③ 제1심에서 상계항변이 받아들여진 판결에 피고만 항소한 경우, 항소심이 제1심에서 인정한 자동채권 부분을 부정하고 그 부분의 상계항변을 배척하면 피고에게 불리하게 판결을 변경하는 결과가 된다. 이는 불이익변경금지 원칙에 반한다.
④ 동시이행항변의 대상인 채권을 수동채권으로 한 상계 주장에 관해서는, 그 채권을 상계의 수동채권으로 다룬 판단에 기판력을 인정할 필요성이 부정된다. 따라서 그 상계 주장에 대한 판단에는 기판력이 발생하지 않는다는 설명은 옳다.
⑤ 피고가 상계항변을 철회한다고 명확히 진술했다면 법원은 철회된 항변의 자동채권 성립 여부를 판단해 그 항변을 배척할 수 없다. 이를 심리·판단하여 청구를 전부 인용하는 것은 철회된 공격방어방법을 판결의 기초로 삼는 것이어서 처분권주의에 위배되므로, ‘위배되지 않는다’는 선지는 틀리다.

근거: 민사소송법 제216조 제2항 · 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결