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제10회 변호사시험 민사법 선택형 문 7 정답 ③ — 저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 7의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공동저당권의 목적물인 물상보증인 소유의 X토지, Y토지 중 먼저 경매된 X토지의 후순위 저당권자 乙이 Y토지에 공동저당의 대위등기를 하지 않고 있는 사이에 선순위 공동저당권자 甲이 Y토지에 관한 저당권등기를 말소한 경우, 乙은 그 후 Y토지에 관하여 소유권을 취득한 丙에 대하여 甲을 대위할 수 없다.
② 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 경우, 물상보증인이 채무자를 위한 연대보증인의 지위를 겸하고 있더라도 채무자 소유 부동산의 경매대가에서 공동저당권자에게 우선적으로 배당을 하고, 부족분이 있는 경우에 한하여 물상보증인 소유 부동산의 경매대가에서 추가로 배당을 한다.
③ 공동저당권의 목적물인 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산 중 채무자 소유 부동산에 대하여 먼저 경매가 이루어져 경매대금에서 선순위 공동저당권자가 채권 전액을 변제받은 경우, 채무자 소유 부동산에 대한 후순위 저당권자는 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권에 대하여 물상대위를 할 수 있으므로, 물상보증인 소유 부동산에 대한 선순위 저당권설정등기에 대하여는 위 후순위 저당권자 앞으로 대위에 의한 부기등기가 경료되어야 한다. (정답)
④ 저당권으로 담보된 채권에 질권을 설정하는 경우, 질권자와 질권설정자가 피담보채권만을 질권의 목적으로 하고 저당권은 질권의 목적으로 하지 않는 것도 가능하고, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다.
⑤ 저당권부 채권이 양도되는 경우 채권양수인이 채권양도로 채무자에게 대항하기 위해서는 채무자에 대한 채권양도의 통지나 채무자의 승낙이 있어야 하나, 저당권의 이전을 목적으로 하는 물권적 합의는 저당권을 양도·양수하는 당사자 사이에 있으면 족하다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공동저당에서 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매 순서에 따른 대위관계 및 저당권부 채권의 처분을 구별한다.

선지별

① 공동저당의 대위는 대위권을 제3자에게 주장하기 위한 등기 등 대항요건을 갖추어야 한다. 乙이 대위등기를 하지 않은 동안 甲이 Y토지의 저당권등기를 말소했고 丙이 그 후 소유권을 취득했다면, 乙은 丙에게 甲을 대위한다고 주장할 수 없다.
② 채무자 소유 부동산과 물상보증인 소유 부동산의 경매대가를 동시에 배당할 때에는 민법 제368조 제1항의 동시배당 비례배당 원칙을 적용하지 않는다. 채무자 소유 부동산의 대가에서 먼저 배당하고 부족액이 있을 때 물상보증인 소유 부동산의 대가에서 배당하며, 물상보증인이 연대보증인의 지위를 겸하더라도 같다.
③ 채무자 소유 부동산이 먼저 경매되어 선순위 공동저당권자가 전액 변제받았다고 해서 그 부동산의 후순위 저당권자가 물상보증인 소유 부동산의 저당권에 물상대위를 할 수 있는 것은 아니다. 민법 제368조 제2항의 후순위저당권자 대위는 이 경우 채무자 부동산의 후순위권자에게 물상보증인 재산에 대한 대위권을 부여하지 않으므로, 대위 부기등기를 해야 한다는 결론도 성립하지 않는다.
④ 민법 제361조는 저당권을 담보채권과 분리하여 양도하거나 다른 채권의 담보로 제공하는 것을 금지할 뿐, 담보채권만을 질권의 목적으로 삼는 것을 금지하지 않는다. 따라서 당사자가 저당권을 질권의 목적으로 하지 않기로 하는 것도 가능하고, 이는 저당권의 부종성에 반하지 않는다.
⑤ 채권양도를 채무자에게 대항하려면 민법 제450조에 따른 통지 또는 승낙이 필요하다. 반면 저당권 이전의 물권적 합의는 양도인과 양수인 사이에서 이루어지면 당사자 사이의 이전 효력이 발생하며, 채무자에 대한 채권양도의 대항요건과는 구별된다.

근거: 민법 제361조 · 민법 제368조 · 민법 제450조 · 민법 제481조, 제482조