제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 13 정답 ⑤ — 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 13의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

새벽에 귀가 중인 甲에게 노숙자 A가 구걸을 하려고 접근하였다. 그러나 甲은 이전에 소위 ‘퍽치기’ 강도를 당한 경험 때문에, A를 ‘퍽치기’ 강도로 오인하였다. 이때 현장에 온 택시기사 乙이 A가 노숙자이고 구걸을 하려는 것을 알면서도, 甲에게 “A가 당신을 공격하려 한다.”라고 말하였다. 이에 甲은 그 말을 믿고 A를 폭행하였다. 甲과 乙의 형사책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 소극적 구성요건요소이론에 의하면 甲의 착오는 사실의 착오(구성요건적 착오)에 해당하며 폭행죄의 고의가 부정된다.
② 엄격책임설에 의하면 甲의 착오는 법률의 착오에 해당하여 오인함에 정당한 이유가 없는 경우 폭행죄가 성립한다.
③ 구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해에 의하면 甲의 고의가 부정되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
④ 법효과제한적 책임설에 의하면 甲에게 고의불법은 인정되지만 고의책임이 배제되어 폭행죄가 성립하지 않는다.
⑤ 소극적 구성요건요소이론과 법효과제한적 책임설에 따르면 제한적 종속형식에 의할 때 乙은 甲의 행위에 대하여 폭행죄의 교사범이 된다. (정답)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 정당화사유의 전제사실 착오에 관한 각 학설에 따라 행위자의 고의와 공범 성립 여부가 달라진다.

선지별

① 소극적 구성요건요소이론은 위법성조각사유의 전제사실을 구성요건의 소극적 요소로 파악하므로, 그 전제사실을 오인한 甲의 착오는 구성요건적 착오가 된다. 따라서 폭행죄의 고의가 부정된다는 설명은 옳다.
② 엄격책임설은 정당화사유의 전제사실에 관한 착오를 금지착오, 즉 법률의 착오로 취급한다. 따라서 착오에 정당한 이유가 없으면 형법 제16조에 따라 책임이 조각되지 않아 폭행죄가 성립할 수 있다는 설명은 옳다.
③ 구성요건적 착오규정을 유추적용하는 견해에 따르면, 정당화사유의 전제사실을 오인한 경우 고의가 조각된다. 그러므로 甲에게 폭행죄의 고의가 인정되지 않아 폭행죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳다.
④ 법효과제한적 책임설은 甲의 행위에 고의불법은 인정하면서도, 전제사실을 오인한 데 따른 고의책임을 부정한다. 따라서 폭행죄가 성립하지 않는다는 설명은 옳다.
⑤ 법효과제한적 책임설에 따르면 甲에게 고의불법이 인정되므로, 제한적 종속형식 아래 乙의 교사범 성립을 인정할 수 있다. 그러나 소극적 구성요건요소이론에서는 甲의 고의가 부정되어 乙이 교사할 고의의 정범행위가 인정되지 않으므로, 두 이론 모두에서 乙이 교사범이 된다는 이 선지는 틀리다.

근거: 형법 제13조 · 형법 제16조 · 형법 제31조