제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 14 정답 ① — 부작위범에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 14의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄹ, ㅁ이다.

문제

부작위범에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.범에서의 보증인지위와 보증의무를 구별하는 입장에 의하면, 보증의무가 존재하지 아니하는 것으로 착오한 경우는 법률의 착오로 취급된다.

ㄴ.대차계약을 체결하면서 임차인에게 임대목적물이 경매진행 중인 사실을 알리지 않은 경우 임차인이 등기부를 확인 또는 열람하는 것이 가능하였다면 임대인에게 사기죄가 성립하지 않는다.

ㄷ.과 부진정부작위범 모두 작위의무가 법적으로 인정되더라도 작위의무를 이행하는 것이 사실상 불가능한 상황이었다면, 부작위범이 성립할 수 없다.

ㄹ.범의 요건으로 행위태양의 동가치성을 요구하는 것은 부진정부작위범의 형사처벌을 확장하는 기능을 한다.

ㅁ. 후 치료를 계속하지 않으면 환자가 사망할 수 있음을 알면서도 보호자의 강력한 요청으로 치료를 중단하고 퇴원을 허용하여 보호자의 방치로 환자가 사망한 경우, 그 의사에게는 부작위에 의한 살인방조죄가 성립한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 부작위범은 보증의무의 착오, 작위의무 이행 가능성, 행위태양의 동가치성 및 방조의 고의·기여를 구별해야 한다.

ㄱ. ○ 보증인지위와 구체적 보증의무를 구별하는 견해에서는 보증의무의 존재 여부를 법적 평가의 문제로 본다. 따라서 그 의무가 없다고 잘못 판단한 경우는 법률의 착오로 취급된다.
ㄴ. × 임차인이 등기부를 확인할 수 있었다는 사정만으로 사기죄가 배제되지는 않는다. 임대인은 경매 진행 사실을 알릴 법률상 의무가 있고, 이를 알리지 않은 행위가 부작위에 의한 기망이 될 수 있다.
ㄷ. ○ 작위의무가 법적으로 인정되더라도, 행위자가 이를 이행하는 것이 사실상 불가능했다면 부작위를 비난할 수 없다. 그러므로 진정부작위범과 부진정부작위범 모두 성립할 수 없다.
ㄹ. × 행위태양의 동가치성은 부작위가 작위에 의한 구성요건 실현과 동등하다고 볼 수 있는 경우에만 부진정부작위범을 인정하게 한다. 따라서 형사처벌을 확장하기보다는 그 성립 범위를 제한하는 기능을 한다.
ㅁ. × 치료 중단과 퇴원 허용, 환자의 사망 가능성에 대한 인식만으로 곧바로 부작위에 의한 살인방조죄가 성립하는 것은 아니다. 의사에게 요구되는 작위의무와 방조의 고의 및 정범 실행에 대한 방조행위가 인정되어야 하므로, 제시된 사정만으로 그 죄가 성립한다고 단정한 서술은 틀리다.

① ㄱ·ㄷ은 옳고 ㄴ·ㄹ·ㅁ은 틀리다는 조합으로, 확정 정답이다.
② ㄱ과 ㄴ의 정오를 뒤바꾸었고, ㄷ도 틀렸다고 하여 보기별 확정 정오와 맞지 않는다.
③ ㄴ을 옳다고 하고 ㄷ을 틀렸다고 한 점이 확정 정오와 다르다.
④ ㄱ을 틀렸다고 한 반면 ㄴ과 ㅁ을 옳다고 하여 확정 정오와 다르다.
⑤ ㄹ과 ㅁ을 옳다고 한 점이 확정 정오와 다르다. 행위태양의 동가치성은 부진정부작위범의 성립 범위를 제한하는 취지이지 확장하는 취지가 아니다.