제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 22 정답 ① — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 22의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄷ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ이다.

문제

A는 자신에 대한 세무조사가 진행되자 지인으로부터 세무사 甲을 소개받았다. 甲은 세무공무원에게 실제로 청탁할 의사와 능력이 없음에도 세무공무원에게 로비하여 세무조사에서 편의를 봐 줄 수 있게 하고 부과될 세금을 많이 낮춰 줄 것이니 공무원에게 사용할 로비자금을 A에게 요구하였고, 이에 A는 甲에게 3,000만 원을 건네 주었다. 그런데 A는 생각했던 것보다 별다른 도움을 받지 못하자 수사기관에 甲을 고소하였다.

이에 검사는 A를 조사한 후 법원으로부터 변호사법위반 및 사기에 관한 압수·수색영장을 발부받아 甲의 사무실에서 컴퓨터 하드디스크를 압수하여 수사기관으로 가지고 왔다. 검사는 하드디스크에 저장된 정보를 탐색하던 중 성명불상 여자의 치마 속이 찍힌 사진 여러 장을 발견하였음에도 별도로 영장을 발부받지 않고 이를 출력한 다음, 甲에 대한 피의자신문 과정에서 이를 제시하자, 甲은 지하철에서 무단 촬영한 사진이라고 자백하였다. 검사는 甲을 변호사법위반, 사기, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)으로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.甲이 세무공무원에게 실제로 청탁 또는 알선할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선한다고 기망하여 A로부터 위 돈을 받았다면, 변호사법위반죄 외에 사기죄도 성립하고 양 죄는 상상적 경합관계에 있다.

ㄴ.만약 사기죄와 변호사법위반죄가 상상적 경합관계에 있다면, 형이 더 무거운 사기죄에 정한 형으로 처벌하기로 하면서 필요적 몰수·추징에 관한 변호사법 규정에 따라 청탁 명목으로 받은 금품을 몰수하거나 그 상당액을 추징하는 것은 위법하다.

ㄷ.저장매체에 대한 압수·수색 과정에서 범위를 정하여 출력·복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란한 예외적인 사정이 인정되어 전자정보가 담긴 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 복제·탐색·출력하는 경우, 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다.

ㄹ. 만약 위 컴퓨터 하드디스크 자체의 반출이 적법하다고 하여도, 위 치마 속을 촬영한 사진은 위법하게 수집한 증거이므로 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)에 관한 유죄의 증거로 사용할 수 없는 것이 원칙이다.

① ㄴ (정답)
② ㄱ, ㄹ
③ ㄱ, ㄷ
④ ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ①에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 영장으로 압수한 저장매체의 탐색·출력은 영장 범위와 참여권 보장 등 절차를 지켜야 하며, 변호사법상 필요적 몰수·추징은 상상적 경합에서도 배제되지 않는다.

보기별

ㄱ. ○ 甲이 실제 청탁·알선 의사나 능력이 없으면서 이를 내세워 A를 속이고 돈을 받았다면 사기죄가 성립하고, 변호사법 위반죄도 성립할 수 있다. 하나의 행위가 두 죄의 구성요건을 충족하므로 두 죄는 상상적 경합관계이다.
ㄴ. × 상상적 경합에서 더 무거운 사기죄의 형으로 처벌하더라도 변호사법상 청탁 명목으로 받은 금품의 필요적 몰수·추징이 당연히 배제되는 것은 아니다. 따라서 그 몰수 또는 추징을 위법하다고 한 이 진술이 틀렸다.
ㄷ. ○ 저장매체를 수사기관 사무실 등으로 옮겨 탐색·출력하는 예외적인 경우에도 피압수자나 변호인에게 참여 기회를 보장하고, 혐의사실과 무관한 정보의 임의적 복제 등을 방지하는 조치를 해야 한다. 이는 영장주의와 적법절차를 보장하기 위한 것이다.
ㄹ. ○ 사기·변호사법 위반 혐의에 관한 영장만으로는 별개 범죄인 불법촬영 사진을 임의로 탐색·출력할 수 없다. 하드디스크 반출 자체가 적법하더라도 해당 사진을 별도 영장 없이 출력해 취득했다면 위법수집증거이므로, 원칙적으로 불법촬영죄의 유죄 증거로 사용할 수 없다.

선지별

① ㄴ만 옳지 않은 진술이므로, ‘옳지 않은 것을 모두 고르라’는 발문에 대한 정답이다. 변호사법상 필요적 몰수·추징은 더 무거운 사기죄의 형으로 처벌한다는 이유만으로 배제되지 않는다.
② ㄱ과 ㄹ은 옳은 진술이므로, 이를 옳지 않은 진술로 고른 이 조합은 정답이 아니다. 옳지 않은 진술은 ㄴ뿐이다.
③ ㄱ과 ㄷ은 옳은 진술이므로, 이를 옳지 않은 진술로 고른 이 조합은 정답이 아니다. 옳지 않은 진술은 ㄴ뿐이다.
④ ㄷ은 옳은 진술이지만 ㄴ도 옳지 않은 진술이므로, 옳지 않은 진술을 모두 고른 조합이 아니다. 정답 조합에는 ㄴ만 들어가야 한다.
⑤ ㄷ과 ㄹ은 옳은 진술이고 ㄴ은 옳지 않은 진술이므로, 옳지 않은 진술만을 고른 조합이 아니다. 정답 조합에는 ㄴ만 들어가야 한다.

근거: 형사소송법 제215조 · 형사소송법 제308조의2 · 변호사법 제116조