제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 32 정답 ① — 이에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 32의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄷ이다.

문제

甲이 A종중으로부터 명의신탁을 받아 보관 중인 X토지에 관하여 A종중의 승낙 없이 B로부터 금원을 차용하면서 B 앞으로 채권최고액 3억 원의 근저당권을 설정하여 주었는데, 그 당시 X토지의 시가는 8억 원이고, 위 근저당권 설정 이전에 이미 채권최고액 2억 원의 1순위 근저당권 설정등기가 마쳐져 있었다. 한편 위 각 근저당권의 실제 피담보채무액도 위 각 채권최고액과 같다. 이에 관한 설명 중 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.甲이 횡령행위로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 X토지의 시가 상당액 8억 원에서 1순위 근저당권의 피담보채무액 2억 원을 공제한 6억 원이 아니라 X토지를 담보로 제공한 피담보채무액 내지 채권최고액인 3억 원이다.

ㄴ. 검사가 甲의 횡령행위에 대해 그 행위종료일부터 7년이 경과하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 기소한 경우, 법원은 공소장 변경 없이 형법상의 횡령죄를 인정할 수 있고 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄의 공소시효가 지나지 않았더라도 형법상 횡령죄의 공소시효가 지났다면 면소판결을 선고할 수 있다.

ㄷ. 만약 A종중의 대표자 C가 친구 D에게 ‘A종중은 甲에게 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의하여 준 일이 없다’고 말하였고, D가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 C로부터 들었다고 하면서 C가 말해준 위 내용을 진술하였다면, 이러한 D의 법정진술은 甲의 동의가 없는 한 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 없다.

ㄹ. 만약 甲이 피의자신문을 받으면서 사법경찰관 P에게 ‘A종중으로부터 X토지에 관한 근저당권설정행위에 대하여 동의를 받은 일이 없다’고 진술하였고, P가 甲의 횡령행위에 대한 제1심 공판절차에 증인으로 출석하여 甲이 피의자 조사과정에서 위와 같이 진술하였다고 진술하였다면, 이러한 P의 법정진술은 甲의 동의가 없다고 하더라도 甲의 위 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 甲에 대하여 증거능력이 있다.

① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(○) (정답)
② ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○)
③ ㄱ(○), ㄴ(×), ㄷ(×), ㄹ(○)
④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×)
⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(×)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	○ 옳다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 명의신탁 부동산의 무단 담보제공으로 인한 이득액, 공소시효와 전문법칙을 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 명의신탁 부동산을 임의로 담보 제공한 경우 이득액은 부동산 전체 시가에서 선순위 담보채무를 뺀 금액이 아니라, 새로 설정한 담보권으로 부담시킨 피담보채무액 내지 채권최고액을 기준으로 한다. 따라서 제시된 사실관계에서는 3억 원이다.
ㄴ. ○ 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)과 형법상 횡령은 기본적 사실관계가 같으므로 공소장 변경 없이 형법상 횡령죄를 인정할 수 있다. 그 경우 형법상 횡령죄의 공소시효가 완성되었다면 면소할 수 있으며, 가중처벌죄의 공소시효가 완성되지 않았다는 사정만으로 달라지지 않는다.
ㄷ. × D가 법정에서 전한 C의 말은 전문진술이므로, 피고인의 동의가 없으면 언제나 증거로 사용할 수 없다는 단정은 옳지 않다. 형사소송법상 전문진술은 법정 요건을 갖춘 경우 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있다.
ㄹ. ○ 피고인이 수사기관에서 한 진술을 경찰관이 법정에서 증언하는 경우, 피고인의 동의가 없더라도 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌음이 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다. 이는 형사소송법 제316조 제1항의 요건이다.

선지별

① ㄱ·ㄴ·ㄹ은 옳고 ㄷ은 옳지 않으므로, 제시한 보기의 조합이 맞다.
② ㄴ을 옳지 않다고 하고 ㄷ을 옳다고 한 점이 틀렸다. ㄴ은 제시된 내용대로 옳고, ㄷ의 법정진술은 예외 없이 피고인의 동의가 있어야만 증거로 쓸 수 있는 것이 아니다.
③ ㄴ을 옳지 않다고 본 점이 틀렸다. ㄴ은 공소장 변경 없이 형법상 횡령죄를 인정할 수 있고, 그 죄의 공소시효가 완성된 경우 면소할 수 있다는 진술이다.
④ ㄱ을 옳지 않다고 하고 ㄹ을 옳지 않다고 한 점이 틀렸다. ㄱ의 구체적 이득액은 담보로 제공한 채무액 내지 채권최고액이고, ㄹ의 수사기관 진술을 전한 경찰관의 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태가 증명되면 증거능력이 있다.
⑤ ㄱ과 ㄴ을 옳지 않다고 하고 ㄷ을 옳다고 한 점이 틀렸다. 옳은 정오는 ㄱ·ㄴ·ㄹ이고, ㄷ은 피고인의 동의 없이는 언제나 증거로 쓸 수 없다는 취지로 읽을 수 없어 틀리다.

근거: 형법 제355조 제1항, 제361조 · 형사소송법 제249조, 제298조 제1항, 제310조의2, 제316조 제1항·제2항 · 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조