제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 33 정답 ④ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 33의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄹ이다.

문제

甲은 드라이버로 문을 열고 A의 집에 절도 목적으로 침입하였고, 순찰 중이던 경찰관 P는 A의 신고를 받고 즉시 현장에 출동하여 A 소유의 금 목걸이를 훔쳐서 A의 집에서 나오던 甲을 발견하고 적법하게 현행범으로 체포하면서 甲을 경찰차에 태우려고 하였다. 이에 甲은 친구 집에서 나온 것이라고 하면서 P의 체포에 저항하였고, 그 과정에서 P를 때려 2주간의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 이에 검사는 甲을 절도, 공무집행방해와 상해로 기소하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.甲이 현행범으로 체포되면서 그가 소지하고 있던 위 드라이버를 임의로 제출하였다고 하더라도, 그로부터 48시간 이내에 영장을 받아야 계속 압수할 수 있고, 영장을 발부받지 못하였을 때에는 즉시 이를 반환하여야 한다.

ㄴ. 만약 법원이 절도 공소사실에 대하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정하였다면, 사법경찰관 작성의 A에 대한 참고인 진술조서는 甲이 증거로 함에 동의한 것으로 간주되므로 甲이 이를 증거로 함에 이의를 제기하더라도 甲에 대한 유죄의 증거로 쓸 수 있다.

ㄷ. 만약 P가 적법절차를 준수하지 않은 채 실력으로 甲을 체포하려고 하였다면, 이는 적법한 공무집행으로 볼 수 없어 甲이 이에 저항하면서 P를 폭행하여 상해를 가하였다 하더라도 甲을 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다.

ㄹ.만약 甲이 주간에 A의 집에 침입하여 숨어 있다가 야간에 안방에 있던 A의 물건을 훔쳐서 나왔다면, ｢형법｣ 제330조에 따른 야간주거침입절도가 성립한다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄷ
③ ㄷ, ㄹ
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ (정답)
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ④에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	× 틀리다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	○ 옳다
ㄹ	× 틀리다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 간이공판절차의 증거동의 간주와 야간주거침입절도의 ‘야간 침입’ 요건을 구별한다.

보기별

ㄱ. × 임의제출물은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있다. 따라서 48시간 안에 영장을 받아야 계속 압수할 수 있고 영장을 받지 못하면 반환해야 한다는 설명은 틀리다.
ㄴ. × 간이공판절차에서는 일정한 전문증거의 증거능력 요건을 완화할 수 있지만, 피고인이 그 증거에 이의를 제기하면 동의한 것으로 간주되지 않는다. 따라서 A에 대한 경찰 작성 참고인 진술조서에 이의를 제기했는데도 동의 간주만으로 유죄의 증거로 쓸 수 있다는 설명은 틀리다.
ㄷ. ○ 공무집행방해죄가 성립하려면 공무원의 직무집행이 적법해야 한다. 적법절차를 지키지 않은 체포는 적법한 공무집행으로 볼 수 없으므로, 그 체포에 저항하며 폭행·상해를 가한 경우에도 공무집행방해죄는 성립하지 않는다.
ㄹ. × 형법 제330조는 야간에 주거 등에 침입하여 재물을 절취한 경우를 정한다. 주간에 이미 침입한 뒤 야간에 절취한 경우에는 ‘야간에 침입’한 요건을 충족하지 않으므로 야간주거침입절도가 성립한다는 설명은 틀리다.

선지별

① ㄱ과 ㄴ은 모두 틀린 진술이다. ㄱ은 현행범 체포 때 드라이버를 임의로 제출받은 경우에도 48시간 안에 영장을 받아야 한다고 한 부분이 틀렸다. 임의제출물은 형사소송법 제218조에 따라 영장 없이 압수할 수 있다.
② ㄱ은 임의제출물 압수에 48시간 이내의 영장 발부가 필요하다고 한 점에서 틀리고, ㄷ은 적법절차를 지키지 않은 체포에 저항한 행위를 공무집행방해죄로 처벌할 수 없다고 한 점에서 옳다. 따라서 이 조합은 틀린 보기만 모은 것이 아니다.
③ ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리다. 주간에 주거에 침입한 뒤 야간에 물건을 훔친 경우에는 야간에 침입한 것이 아니므로 형법 제330조의 야간주거침입절도가 성립하지 않는다.
④ ㄱ, ㄴ, ㄹ은 모두 틀린 진술이다. 임의제출물은 영장 없이 압수할 수 있고, 간이공판절차에서도 증거에 대한 이의가 있으면 동의한 것으로 간주되지 않으며, 야간주거침입절도는 야간 침입을 요한다.
⑤ ㄷ은 옳고 ㄴ과 ㄹ은 틀리다. 간이공판절차에서 증거에 이의를 제기한 경우에도 증거동의가 간주된다고 볼 수 없고, 주간에 침입한 뒤 야간에 절취한 행위는 제330조의 야간주거침입절도가 아니다.

근거: 형사소송법 제218조 · 형사소송법 제318조의3 · 형법 제136조 · 형법 제330조

지문이 인용한 조문 — 제10회 시험용 법전

아래는 제10회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제10회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제330조

제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 간수하는 저택, 건조물이나 선박 또는 점유하는 방실에 침입하여 타인의 재물을 절취한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

제15회 법전(기준일 2025-11-03)에서는 이 조문의 문구가 달라졌다. 결론이 바뀌었는지는 확인하지 않았다 — 지금 법으로 공부한다면 아래 문구와 함께 볼 것.

제15회 법전 문구

제330조(야간주거침입절도) 야간에 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박, 항공기 또는 점유하는 방실(房室)에 침입하여 타인의 재물을 절취(竊取)한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.