제10회 변호사시험 형사법 선택형 문 9 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제10회(2021년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 9의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

甲은 사기범행에 이용되리라는 정을 알면서 속칭 ‘보이스피싱’ 조직원인 乙에게 자기 명의의 예금통장과 체크카드 등을 양도하였다. 乙은 A에게 은행직원을 사칭하여 전화로 “당신의 은행계좌가 범죄에 이용되었다. 추가피해를 막으려면 돈을 인출하여 은행이 지정하는 계좌에 입금하여야 한다.”라고 거짓말하였다. 이에 속은 A는 甲의 계좌로 1,500만 원을 송금하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 乙이 A를 기망하여 1,500만 원이 甲의 계좌로 송금·이체되었다면 乙이 이를 인출하지 못한 상태에서 체포되었다 하더라도 乙의 편취행위는 기수에 이르렀다고 보아야 한다.
② 甲이 예금통장 등을 乙에게 양도한 행위가 사기방조죄가 된다면 이후 甲이 송금된 1,500만 원을 인출하였더라도 사기방조죄와 별개로 A에 대한 횡령죄는 성립하지 않는다.
③ 甲의 계좌로 입금된 1,500만 원은 乙의 기망행위로 인하여 취득한 재물이므로, 甲이 이를 인출한 행위는 장물취득죄에 해당한다. (정답)
④ 乙은 사기죄로 구속되자 법원에 구속적부심사를 청구하였고 법원은 乙에 대해 보증금납입을 조건으로 석방결정을 한 경우, 검사는 이에 대하여 항고할 수 있다.
⑤ 乙이 사기죄로 기소되어 제1심에서 징역 1년 6월을 선고받고 사실오인을 이유로 항소한 경우에 항소심은 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 사기죄의 기수 시점, 대포통장 명의인의 인출행위, 구속적부심 결정에 대한 불복 및 항소심의 직권파기 범위를 구별한다.

선지별

① 사기죄는 피해자의 송금으로 피고인 측이 계좌에 대한 재산상 지배를 취득하면 기수에 이르므로, 실제로 돈을 인출하지 못했더라도 기수 성립에 영향이 없다. 따라서 乙이 인출 전에 체포되었다는 사정만으로 편취행위가 미수가 되는 것은 아니다.
② 甲의 계좌로 송금된 돈을 甲이 인출했다는 사정만으로는 피해자 A와 甲 사이에 그 돈을 보관하는 위탁관계가 있었다고 볼 수 없어 A에 대한 횡령죄가 성립하지 않는다. 통장 양도행위가 사기방조죄에 해당하더라도, 인출행위로 별개의 횡령죄가 성립한다는 설명은 옳지 않다.
③ 송금으로 사기죄가 기수에 이르렀다고 하여 계좌명의인 甲이 돈을 인출한 행위가 곧 장물취득죄가 되는 것은 아니다. 장물취득죄 성립에는 장물에 해당하는 재물을 취득했다는 점이 필요하지만, 이 사안의 계좌 입금액을 인출한 행위를 장물취득으로 볼 수 없으므로 선지의 결론이 틀렸다.
④ 구속적부심에서 법원이 보증금 납입을 조건으로 석방을 결정한 경우 검사는 그 결정에 대하여 불복할 수 있다. 따라서 검사가 항고할 수 없다는 취지로 읽히는 설명이 아니라, 선지처럼 항고할 수 있다는 설명은 옳다.
⑤ 항소심은 항소이유에 포함되지 않은 사항이라도 판결에 영향을 미친 사유가 있으면 직권으로 심판할 수 있다. 따라서 피고인이 사실오인을 이유로 항소했더라도, 항소심은 직권으로 양형부당을 이유로 제1심판결을 파기할 수 있다.

근거: 형법 제32조, 제347조, 제355조 · 형사소송법 제214조의2, 제364조 제2항