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제10회 변호사시험 공법 선택형 문 29 정답 ② — 행정상 대집행과 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제10회(2021년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 29의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄴ, ㄷ이고, 틀린 보기는 ㄹ이다.
문제
행정상 대집행과 이행강제금에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
ㄱ.「건축법」상 위법건축물에 대한 이행강제수단으로 대집행과 이행강제금이 인정되고 있는데, 행정청은 개별사건에 있어서 위반내용, 위반자의 시정의지 등을 감안하여 대집행과 이행강제금을 선택적으로 활용할 수 있고, 합리적인 재량에 의해 선택하여 활용하는 이상 대집행과 이행강제금은 중첩적인 제재에 해당한다고 볼 수 없다.
ㄴ.행정청이 건물의 소유자에게 위법건축물을 일정 기간까지 철거할 것을 명함과 아울러 불이행할 때에는 대집행한다는 내용의 철거대집행 계고처분을 고지한 후 건물의 소유자가 이에 불응하자, 다시 제2차 계고서를 발송하여 일정 기간까지 자진철거를 촉구하고 불이행하면 대집행을 한다는 뜻을 고지하였다면, 제2차 계고처분은 대집행기한의 연기통지에 불과하므로 행정처분이 아니다.
ㄷ.사용자가 이행하여야 할 행정법상 의무의 내용을 초과하는 것을 ‘불이행 내용’으로 기재한 이행강제금 부과 예고서에 의하여 「근로기준법」상 이행강제금 부과 예고를 한 다음 이를 이행하지 않았다는 이유로 행정청이 사용자에게 이행강제금을 부과하였다면, 초과한 정도가 근소하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 이행강제금 부과 예고는 이행강제금 제도의 취지에 반하는 것으로서 위법하고, 이에 터 잡은 이행강제금 부과처분 역시 위법하다.
ㄹ.「건축법」에 의하여 시정명령을 받은 의무자가 이행강제금이 부과되기 전에 그 의무를 이행하였다 하더라도 시정명령에서 정한 기간을 지나서 이행한 이상 행정청은 이행강제금을 부과할 수 있다.
- ① ㄱ, ㄴ
- ② ㄱ, ㄴ, ㄷ (정답)
- ③ ㄱ, ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ④ ㄴ, ㄷ, ㄹ
- ⑤ ㄷ, ㄹ
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
정답에서 읽히는 보기별 정오
조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.
| 보기 | 정오 |
|---|---|
| ㄱ | ○ 옳다 |
| ㄴ | ○ 옳다 |
| ㄷ | ○ 옳다 |
| ㄹ | × 틀리다 |
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 건축법상 이행강제금은 부과 전에 의무를 이행하면 원칙적으로 부과할 수 없고, 초과된 불이행을 고지한 예고도 위법하다.
보기별
- ㄱ. ○ 건축법상 위법건축물에 대한 대집행과 이행강제금은 각 의무의 성질과 구체적 사정을 고려해 선택적으로 활용할 수 있다. 합리적인 재량에 따른 선택이라면 두 수단을 병행할 수 있다는 사정만으로 중첩 제재라고 볼 수 없다.
- ㄴ. ○ 제1차 철거명령 및 계고로 철거의무가 발생한 뒤, 다시 한 계고는 새로운 의무를 부과하는 것이 아니라 대집행기한을 연기하는 통지에 불과하다. 그러므로 제2차 계고처분은 행정처분이 아니다.
- ㄷ. ○ 이행강제금 부과 예고는 의무자가 실제로 이행해야 할 내용을 기준으로 이루어져야 한다. 의무의 범위를 초과한 내용을 불이행 내용으로 고지했다면, 그 초과가 근소한 경우 등 특별한 사정이 없는 한 예고와 이에 터 잡은 부과처분은 위법하다.
- ㄹ. × 건축법상 이행강제금은 장래의 의무 이행을 간접적으로 강제하는 수단이므로, 부과 전에 의무자가 시정명령의 취지에 맞게 의무를 이행하면 원칙적으로 부과할 수 없다. 시정명령에서 정한 기간이 지났다는 사정만으로 부과가 가능하다고 한 부분이 틀렸다.
선지별
- ① ㄱ과 ㄴ은 옳지만 ㄷ을 빠뜨려 정답인 보기 조합이 아니다. 발문은 옳은 것을 모두 고르는 것이므로 ㄱ·ㄴ·ㄷ을 모두 포함해야 한다.
- ② ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳고 ㄹ은 틀리므로, 옳은 보기를 모두 고른 조합이다. 특히 ㄹ은 시정명령에서 정한 기간이 지난 뒤라도 이행강제금 부과 전에 의무를 이행했다면 원칙적으로 부과할 수 없다는 법리에 반한다.
- ③ ㄱ·ㄴ·ㄷ은 옳지만 ㄹ까지 옳다고 포함한 것이 틀렸다. 이행강제금 부과 전에 의무를 이행한 경우에는 시정명령상 기한이 지났다는 이유만으로 이행강제금을 부과할 수 없다.
- ④ ㄴ·ㄷ은 옳지만 ㄱ을 누락하고 ㄹ을 포함했다. ㄹ은 이행강제금 부과 전에 의무를 이행한 경우에도 부과할 수 있다고 하여 잘못이다.
- ⑤ ㄷ은 옳지만 ㄹ은 틀리고, 옳은 ㄱ·ㄴ도 빠져 있다. 따라서 옳은 보기를 모두 고른 조합이 아니다.