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제11회 변호사시험 민사법 선택형 문 52 정답 ② — 반소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제11회(2022년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 52의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
반소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 본권자가 허용되지 않는 자력구제로 점유를 회복하자 점유자가 점유 회수의 본소를 제기하였으며 이에 대하여 본권자가 소유권에 기한 인도를 구하는 예비적 반소를 제기하여 본소 청구와 예비적 반소 청구가 모두 인용되어 확정되었다면, 특별한 사정이 없는 한 점유자가 본소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있고 본권자는 반소 확정판결에 의하여 집행문을 부여받아 위 본소 집행 후 비로소 강제집행으로 물건의 점유를 회복할 수 있다.
- ② 본소가 부적법하다 하여 각하됨으로써 종료된 경우 피고의 반소 취하는 원고의 동의 없이 효력이 발생한다. (정답)
- ③ 가지급물 반환신청의 성질은 본안판결의 취소 또는 변경을 조건으로 하는 예비적 반소에 해당한다.
- ④ 피고가 원고의 본소 청구가 인용될 것을 조건으로 예비적 반소를 제기하였는데, 제1심 법원이 소의 이익이 없음을 이유로 원고의 본소와 피고의 예비적 반소를 모두 각하하자, 이에 대하여 원고만이 본소 각하 부분에 대하여 항소한 경우, 항소심 법원이 원고의 항소를 받아들여 원고의 본소 청구를 인용하는 이상 피고의 예비적 반소 청구도 심판 대상으로 삼아 이를 판단하여야 한다.
- ⑤ 원고가 본소의 이혼청구에 병합하여 재산분할청구를 한 후 피고가 반소로 이혼청구를 한 경우, 원고가 반대의 의사를 표시하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 원고의 재산분할청구 중에는 본소의 이혼청구가 받아들여지지 않고 피고의 반소청구에 의하여 이혼이 명하여지는 경우에도 재산을 분할해 달라는 취지의 청구가 포함된 것으로 봄이 상당하다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 반소는 본소와 독립된 소송이므로 본소의 종료가 반소 취하의 요건이나 반소의 심판 범위를 당연히 없애지는 않는다.
선지별
- ① 점유권에 기한 본소와 본권에 기한 반소는 서로 영향을 미치지 않으므로, 두 청구가 모두 인용되어 확정되면 점유자는 본소 판결로 먼저 점유를 회복할 수 있고 본권자는 그 집행 후 반소 판결로 점유를 회복할 수 있다. 선지의 집행 순서는 대법원 판례의 법리에 부합한다.
- ② 본소가 부적법하다는 이유로 각하되어 종료되더라도 반소는 본소와 별개의 소송으로 존속할 수 있다. 따라서 본소의 종료만으로 피고의 반소 취하에 필요한 원고의 동의가 당연히 불필요해지는 것은 아니며, 선지는 동의 없이 취하의 효력이 발생한다고 단정한 점이 틀렸다.
- ③ 가지급물 반환신청은 본안판결이 취소 또는 변경되는 경우를 대비하여 이미 지급된 가지급물의 반환을 구하는 것이다. 그 성질은 본안판결의 취소·변경을 조건으로 하는 예비적 반소로 본다.
- ④ 피고의 예비적 반소는 본소 청구가 인용되는 경우를 조건으로 제기되었으므로, 항소심에서 원고의 항소가 받아들여져 본소 청구가 인용되면 그 조건이 성취된다. 따라서 피고가 반소 각하 부분에 항소하지 않았더라도 항소심은 예비적 반소를 심판 대상으로 삼아 판단하여야 한다.
- ⑤ 원고가 본소 이혼청구와 함께 재산분할을 청구하고 피고가 반소로 이혼을 청구한 경우, 특별한 사정이 없으면 원고의 재산분할청구에는 피고의 반소로 이혼이 성립하는 경우의 분할 청구도 포함된 것으로 본다. 이때 재산분할청구는 실질적으로 반소에 대한 재반소의 성격을 가진다.
근거: 민사소송법 제266조 제2항 · 대법원 2021. 2. 4. 선고 2019다202795, 202801 판결 · 대법원 2001. 6. 15. 선고 2001므626, 633 판결