제11회 변호사시험 민사법 선택형 문 57 정답 ② — 소송요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 57의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

소송요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 상고심 법원은 매매예약완결권이 제척기간 도과로 인하여 소멸되었다는 주장이 적법한 상고이유서 제출기간 경과 후에 상고인에 의하여 주장되었다 할지라도 이를 판단하여야 한다.
② 순차적으로 경료된 소유권이전등기의 전부 말소를 구하는 소송에서, 후순위등기의 말소등기청구가 기각되고 그 판결이 확정됨으로써 직접적으로는 그 전순위등기의 말소등기의 실행이 불가능해졌다면 그 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익이 없다. (정답)
③ 채권담보의 목적으로 부동산에 관하여 가등기가 경료되었는데 채권자가 그 가등기의 피담보채무의 액수를 다투는 때에는, 채무자는 채권자에게 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기를 말소할 것을 미리 청구할 필요가 있다.
④ 근저당권의 피담보채무에 관한 부존재확인의 소는 근저당권이 말소되면 확인의 이익이 없게 된다.
⑤ ｢부동산 거래신고 등에 관한 법률｣ 제10조 제1항(구 ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣ 제117조 제1항) 소정의 토지거래계약에 관한 허가 구역 내의 토지에 대하여 매매계약이 체결되었는데 계약을 체결한 당사자 중 일방이 허가신청절차에 협력하지 않는 경우, 그 상대방은 위 협력의무의 이행을 소로써 구할 이익이 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 소송요건의 직권조사 여부와 각 청구의 소의 이익은 구체적인 권리구제 가능성에 따라 판단한다.

① 매매예약완결권의 제척기간이 지났는지는 직권조사사항이므로 당사자의 주장이 없더라도 법원이 살펴야 한다. 따라서 상고이유서 제출기간이 지난 뒤 주장되었더라도 상고심 법원은 이를 판단하여야 한다.
② 후순위등기의 말소청구가 패소 확정되어 전순위등기의 말소등기 실행이 직접적으로 불가능해졌더라도, 전순위등기의 말소를 구할 소의 이익이 없어지는 것은 아니다. 이 선지는 그 반대라고 한 점에서 틀리다.
③ 채권자가 가등기의 담보 목적이나 피담보채무액을 다투어 채무자가 변제한 뒤에도 말소에 협력할 것으로 기대하기 어려우면, 채무자는 정당한 피담보채무의 변제를 조건으로 가등기의 말소를 미리 청구할 필요가 있다.
④ 근저당권의 피담보채무가 존재하지 않는다는 확인을 구하더라도 근저당권이 이미 말소되면 그 확인으로 제거할 현재의 법적 불안이 남지 않아 확인의 이익이 없다.
⑤ 토지거래허가구역 내 토지의 매매계약 당사자는 허가신청절차에 협력할 의무가 있고, 상대방은 그 의무의 이행을 소로써 구할 이익이 있다. 선지의 ‘이행을 소로써 구할 이익이 있다’는 진술은 옳다.

근거: 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다15376, 92다15383 판결 · 부동산 거래신고 등에 관한 법률 제10조 제1항 (원본 미확인) · 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제117조(2016. 1. 19. 삭제)

아래는 제11회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제11회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

제117조 삭제 <2016.1.19>