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제11회 변호사시험 민사법 선택형 문 62 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 62의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 소송상 방어방법으로서의 상계항변은 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 행하여지는 일종의 예비적 항변이다.
2. ② 위 소송 진행 중 열린 조정 기일에서 甲과 乙 사이에 “乙은 甲에게 2억 원을 지급한다. 甲은 나머지 청구를 포기한다.”라는 내용의 조정이 성립하여 조서에 기재되더라도 위 상계항변의 사법상 효과는 발생하지 않는다.
3. ③ 상계항변에 관한 판단에는 기판력이 발생하므로, 상계항변은 어떠한 경우에도 실기한 공격방어방법이 되지 않는다. (정답)
4. ④ 법원이 甲의 乙에 대한 채권의 존재를 인정하면서 乙의 상계항변을 받아들여 甲의 청구를 기각하는 판결을 하였다면 甲과 乙은 이 판결에 대하여 모두 상소의 이익이 있다.
5. ⑤ 乙이 상계항변으로 제출한 5억 원의 대여금 채권을 원인으로 甲에 대하여 이미 별소를 제기하여 소송계속 중이라고 하더라도 이러한 소송상 상계항변은 허용된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상계항변은 예비적 항변이며, 상계항변에 대한 판단의 기판력이 생겨도 실기한 공격방어방법이 될 수 있다.

선지별

• ① 상계항변은 수동채권의 존재가 인정되는 경우를 전제로 자동채권으로 대등액에서 상계한다는 예비적 방어방법이다. 따라서 차용 사실을 부정하면서도 가정적으로 상계를 주장할 수 있다.
• ② 소송상 상계항변은 수동채권의 존재에 관한 법원의 실질적인 판단이 있어야 사법상 효과가 발생한다. 이 사안처럼 조정으로 분쟁이 종결되어 그 판단이 이루어지지 않았다면 상계항변의 사법상 효과도 발생하지 않는다.
• ③ 상계항변에 관한 판단은 민사소송법 제216조 제2항에 따라 상계로 대항한 액수의 범위에서 기판력이 생길 수 있다. 그러나 기판력이 생긴다는 이유만으로 실기한 공격방어방법이 될 수 없는 것은 아니므로, ‘어떠한 경우에도’ 실기한 공격방어방법이 되지 않는다는 부분이 틀렸다.
• ④ 원고 甲은 자신의 채권이 인정되고도 상계로 청구가 기각된 데 대하여 불복할 수 있다. 피고 乙도 상계항변의 자동채권에 관한 판단이 상계 대항액 범위에서 기판력에 영향을 미치므로, 그 판단에 불복할 이익이 인정된다.
• ⑤ 자동채권을 별소로 청구하여 소송계속 중이라는 사정만으로 그 채권을 소송상 상계항변의 자동채권으로 주장하는 것이 금지되지는 않는다. 따라서 별소의 계속과 이 소송에서의 상계항변은 병존할 수 있다.

근거: 민사소송법 제149조 · 민사소송법 제216조 제2항

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