제11회 변호사시험 민사법 선택형 문 8 정답 ③ — 근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 8의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

근저당권에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 근저당권 설정의 당사자들이 그 목적인 토지 위에 건물이 설치되어 토지의 담보가치가 감소하는 것을 막는 것을 주요한 목적으로 하여 채권자 앞으로 지상권을 아울러 설정한 경우, 피담보채권의 소멸로 근저당권이 소멸하면 지상권은 소멸한다.
② 선순위의 근저당권부 채권의 양수인이 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다면, 채권양도의 대항요건을 갖추지 아니하였더라도, 후순위 근저당권자에게 채권양도로 대항할 수 있다.
③ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청 시에 피담보채무가 확정되나, 경매개시결정이 있은 후에 경매신청이 취하되면 채무확정의 효과가 번복된다. (정답)
④ 후순위 근저당권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채무는 경매절차에서 매수인이 매각대금을 완납한 때에 확정된다.
⑤ 甲은 乙이 운영하는 도박장에서 도박을 하던 중 도박자금이 부족해지자 乙로부터 1억 원을 차용하면서 그 차용금 채무의 담보 목적으로 甲 소유 X 토지에 관하여 乙 앞으로 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 이 경우, 甲은 乙을 상대로 위 등기의 말소를 청구할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 근저당권의 피담보채권 확정 시기와 담보가치 보전 목적 지상권·도박자금 담보의 효력을 구별한다.

① 담보가치 감소를 막기 위해 근저당권과 함께 설정한 지상권은 피담보채권을 담보하기 위한 부종적 권리로 볼 수 있습니다. 따라서 피담보채권이 소멸하면 지상권도 부종하여 소멸합니다.
② 선순위 근저당권부 채권의 양수인이 근저당권 이전의 부기등기를 마쳤다면, 후순위 근저당권자에 대해서는 그 등기로 채권양도를 대항할 수 있습니다. 따라서 후순위 근저당권자에게 대항하려면 별도로 채권양도의 통지나 승낙을 갖춰야 한다는 취지라면 틀립니다.
③ 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매를 신청하면 신청 시 피담보채무가 확정됩니다. 경매개시결정 후 신청을 취하해도 이미 발생한 채무확정의 효과는 번복되지 않으므로, 선지는 이 부분이 틀렸습니다.
④ 후순위 근저당권자의 경매신청으로 선순위 근저당권도 매각으로 소멸하는 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 완납할 때 확정됩니다.
⑤ 도박장 운영자가 도박자금으로 쓰일 것을 알면서 도박자금을 빌려주고 그 담보로 근저당권을 설정받은 경우, 대여와 담보 설정은 반사회질서 법률행위로 무효가 될 수 있습니다. 이때 불법의 원인이 채권자에게도 있으므로 甲은 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있습니다.

근거: 민법 제103조, 제746조