제11회 변호사시험 형사법 선택형 문 25 정답 ③ — 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 25의 법무부 확정 정답은 ③이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ이다.

문제

甲과 乙은 A를 살해하기로 공모하고 A의 집으로 찾아가, 乙이 망을 보고 있는 동안 甲은 가지고 있던 식칼로 A를 찔러 살해하였다. 우연히 이를 목격한 행인 B가 경찰에 신고하였고, 사법경찰관 P는 甲과 乙의 범행 직후 A의 집에 도착하여 그 현장에서 甲을 적법하게 체포하고, 甲으로부터 범행에 사용한 식칼을 임의로 제출받아 압수하면서 즉석에서 현장검증을 실시하여 검증조서를 작성하였다. 한편 P는 위 압수한 식칼에 관하여 사후에 압수영장을 발부받지 않았고, B에 대하여는 진술조서를 작성하였다. 이에 관한 설명 중 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ. P가 실시한 현장검증은 체포현장에서의 검증에 해당하여 영장 없이 할 수 있다.

ㄴ. 甲이 B에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 위 진술조서에 기재된 B의 주소로 보낸 증인소환장이 주소불명으로 송달되지 않자 검사가 증인신청을 철회하였다면, 위 진술조서를 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

ㄷ. 甲이 B에 대한 진술조서를 증거로 함에 동의하지 않아 B를 증인으로 소환하였으나 B가 증인소환장을 송달받고도 법원의 소환에 계속하여 불응하고 구인장도 집행되지 않아 B에 대한 법정에서의 신문이 불가능한 경우, 검사가 B에 대한 구인장의 강제력에 기하여 B의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 B의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 입증하더라도 위 진술조서를 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

ㄹ. 검사가 위 식칼을 乙에 대한 증거로 제출하였다면, 乙이 이를 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

① ㄴ
② ㄱ, ㄹ
③ ㄴ, ㄷ (정답)
④ ㄱ, ㄴ, ㄷ
⑤ ㄴ, ㄷ, ㄹ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ③에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 현장검증·임의제출물의 영장 없는 증거수집 가능성과 형사소송법 제314조의 진술불능 요건을 구별한다.

보기별

ㄱ. ○ 적법한 체포가 이루어진 현장에서 필요한 압수·수색·검증은 영장 없이 할 수 있다. 따라서 범행 직후 체포현장에서 실시한 현장검증은 영장 없이 가능하다.
ㄴ. × 주소불명으로 소환장이 송달되지 않았다는 사실만으로는 제314조의 진술불능 사유가 충족되지 않는다. 증인 출석을 위한 상당한 노력이 입증되지 않았으므로 B의 진술조서를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
ㄷ. × 증인에 대한 구인장의 강제력에 기하여 출석을 위한 가능하고 충분한 노력을 다했는데도 부득이 출석이 불가능해졌다면, 제314조의 다른 요건도 충족하는 경우 진술조서를 증거로 사용할 수 있다. 그러므로 그러한 경우에도 사용할 수 없다는 단정은 틀리다.
ㄹ. ○ 甲이 범행에 사용한 식칼을 임의로 제출했다면 사법경찰관은 영장 없이 이를 압수할 수 있다. 따라서 乙이 증거 사용에 동의하지 않았다는 이유만으로 그 식칼의 증거능력이 배제되지는 않는다.

선지별

① ㄴ은 옳지 않은 진술이다. 소환장이 주소불명으로 송달되지 않았다는 사정만으로는 B가 제314조의 ‘기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 볼 수 없고, 검사가 증인의 출석을 위해 상당한 노력을 다했는지도 입증되지 않았다. 따라서 진술조서를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
② ㄱ과 ㄹ은 모두 옳다. 범행 직후 적법한 체포가 이루어진 현장에서 필요한 검증은 영장 없이 할 수 있고, 甲이 임의로 제출한 식칼도 압수할 수 있으므로 이를 乙에 대한 증거로 사용할 수 있다.
③ ㄴ과 ㄷ은 모두 옳지 않다. ㄴ은 증인 출석을 위한 충분한 노력이 인정되지 않는 상황에서도 진술조서를 증거로 쓸 수 있다고 한 점이 틀렸고, ㄷ은 반대로 충분한 노력을 다했음에도 출석이 불가능한 경우까지 증거 사용을 일률적으로 배제한 점이 틀렸다.
④ ㄱ은 옳지만 ㄴ과 ㄷ은 옳지 않다. 제314조는 증인 출석을 위한 가능하고 충분한 노력을 다했음에도 부득이 진술할 수 없는 경우에는 요건을 갖춘 진술조서의 증거능력을 인정할 수 있으므로, ㄷ처럼 사용을 언제나 배제할 수는 없다.
⑤ ㄹ은 옳지만 ㄴ과 ㄷ은 옳지 않다. 특히 乙이 식칼 제출에 동의하지 않았더라도, 甲이 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로 그 사정만으로 乙에 대한 증거 사용이 배제되지 않는다.

근거: 형사소송법 제216조 제1항 제2호(체포현장에서의 압수·수색·검증) · 형사소송법 제218조(유류물 또는 임의제출물의 압수) · 형사소송법 제312조 제4항, 제314조(수사기관 작성 진술조서 및 진술불능에 따른 증거능력)