제11회 변호사시험 형사법 선택형 문 36 정답 ② — 이에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 36의 법무부 확정 정답은 ②이다. 정답 선지 ②만 발문의 조건에 맞고, ① ③ ④ ⑤는 맞지 않는다.

문제

甲과 乙은 丙과 공모하여 피해자 A로부터 금품을 갈취한 공소사실로 기소되었는데, 丙은 경찰 수사 단계에서 범행을 자백하는 취지의 진술서를 작성한 이후 갑자기 사망하였다. 검사는 丙의 동생인 B가 丙으로부터 “나는 甲, 乙과 함께 A의 금품을 갈취하였다.”라는 말을 들었다는 것을 알고, B를 조사하여 그와 같은 내용의 B에 대한 진술조서를 작성하였다. 甲과 乙은 공판과정에서 위 공소사실을 다투고 있다. 이에 관한 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 甲이 사법경찰관이 작성한 乙에 대한 피의자신문조서에 대하여 증거로 함에 동의하지 않은 경우라도 乙이 법정에서 경찰 수사 도중 위 피의자신문조서에 기재된 것과 같은 내용으로 진술하였다는 취지로 증언하였다면 이러한 증언은 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
② 乙이 출석한 공판기일에서 乙을 조사한 사법경찰관이 법정에 증인으로 출석하여 乙에 대한 피의자신문을 하면서 乙이 자백하는 것을 들었던 내용을 증언한 경우, 그 증언은 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 경우라도 甲의 증거동의가 없는 한 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다. (정답)
③ 丙이 경찰에서 작성한 진술서는 그 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명된다면 甲이 증거로 사용함에 동의하지 않더라도 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
④ B에 대한 진술조서는 B가 증언을 거부하여 진정성립이 인정되지 않더라도 丙이 사망하여 진술할 수 없는 경우에 해당하므로 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.
⑤ B에 대한 진술조서는 전문진술을 기재한 서류이므로 乙이 증거동의하더라도 乙에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 전문증거는 적용 조항의 요건을 충족해야 하고, 공동피고인의 경찰 피의자신문조서 내용을 법정에서 되풀이한 증언도 조서와 분리해 증거로 쓸 수 없다.

선지별

① 공동피고인 乙이 경찰 작성 피의자신문조서에 적힌 내용을 법정에서 진술했다는 취지로 증언하더라도, 그 증언을 조서와 분리된 독자적 증거로 삼을 수 없다. 형사소송법 제312조 제3항의 취지상 조서의 증거능력이 부정되면 이를 되풀이한 증언도 甲에 대한 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
② 사법경찰관의 증언은 乙의 수사기관 진술을 내용으로 하는 전문진술이므로 형사소송법 제316조 제2항의 요건을 갖추어야 한다. 乙이 공판기일에 출석하여 진술할 수 있는 이상 원진술자가 사망 등으로 진술할 수 없는 경우가 아니므로, 특신상태가 증명되어도 甲의 증거동의 없이 그 증언을 甲에 대한 증거로 사용할 수 없다.
③ 丙의 자백 취지 진술서는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서이므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 작성자의 진술로 성립의 진정이 증명되어야 한다. 특신상태가 증명되었다는 사정만으로 그 요건을 대신하거나, 甲의 동의 없이 곧바로 증거능력을 인정할 수는 없다.
④ B에 대한 진술조서는 丙의 말을 들었다는 B의 진술을 기재한 조서이므로, 丙의 사망만으로 증거능력이 자동 인정되지 않는다. B가 법정에서 진정성립을 인정하지 않는 경우에는 해당 전문법칙의 요건을 충족해야 하고, 형사소송법 제316조 제2항을 적용하더라도 원진술자인 丙의 사망뿐 아니라 특신상태의 증명도 필요하다.
⑤ B의 진술조서는 전문진술을 기재한 서류이지만, 그 이유만으로 증거동의가 있어도 사용할 수 없다고 할 수 없다. 형사소송법 제318조에 따라 당사자가 증거로 함에 동의한 서류는 증거능력이 인정될 수 있으므로, 乙의 동의가 있으면 乙에 대한 증거로 사용할 수 있다.

근거: 형사소송법 제312조 제3항 · 형사소송법 제313조 제1항 · 형사소송법 제316조 제2항 · 형사소송법 제318조