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제12회 변호사시험 민사법 선택형 문 58 정답 ① — 청구의 병합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답
제12회(2023년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 58의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
청구의 병합에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 실질적으로 선택적 병합 관계에 있는 두 청구에 관하여 당사자가 주위적·예비적으로 순위를 붙여 청구하였고, 그에 대하여 제1심 법원이 주위적 청구를 기각하고 예비적 청구만을 인용하는 판결을 선고하여 피고만이 항소를 제기한 경우, 항소심 법원은 위 예비적 청구 부분만을 심판의 대상으로 하여야 한다. (정답)
- ② 논리적으로 전혀 관계없는 수개의 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 청구하였는데 법원이 어떠한 보정도 명하지 않고 본안판결을 하면서 그중 하나의 청구에 대해서만 판단하여 인용하고 나머지 청구를 판단하지 아니하였다면, 피고의 항소에 따라 이심되는 청구는 제1심에서 심리·판단하여 인용된 청구에 국한된다.
- ③ 주위적 청구가 전부 인용되지 않을 경우에는 주위적 청구에서 인용되지 아니한 금액 범위 내에서의 예비적 청구에 대해서도 판단하여 주기를 바라는 취지로 성질상 선택적 관계에 있는 양 청구를 불가분적으로 결합하여 제소할 수 있다.
- ④ 채권자가 본래적 급부청구에 이를 대신할 전보배상을 부가하여 대상청구를 병합하여 소구한 경우, 이는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 것이므로 양자의 병합은 현재의 급부청구와 장래의 급부청구의 단순병합에 속하는 것으로 허용된다.
- ⑤ 항소심 법원은 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있으며 심리 결과 그 청구가 이유 있다고 인정하는 경우, 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일하여도 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 한다.
출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 병합의 형태와 항소심의 심판 범위는 당사자가 붙인 명칭보다 청구의 실질적 관계에 따라 결정된다.
선지별
- ① 실질적으로 선택적 병합 관계라면 당사자가 주위적·예비적 순위를 붙였더라도 두 청구 모두 항소심의 심판 대상이 된다. 피고만 항소한 경우 예비적 청구 부분만 심판한다는 설명은 틀리다.
- ② 논리적 관련성이 없는 청구를 선택적·예비적으로 병합한 경우, 법원이 보정명령 없이 그중 하나만 판단하여 인용했다면 피고의 항소로 이심되는 범위는 실제로 제1심에서 심리·판단된 청구에 한정된다. 판단되지 않은 다른 청구까지 항소심에 이심되는 것은 아니다.
- ③ 성질상 선택적 관계인 청구라도 주위적 청구에서 인용되지 않은 금액 범위에 관해 예비적 청구의 판단을 구하는 취지로 불가분적으로 결합해 제소할 수 있다. 이를 부진정 예비적 병합으로 허용한다.
- ④ 대상청구는 본래적 급부가 이행불능되거나 집행불능이 되는 경우를 대비하여 그에 갈음할 전보배상을 미리 구하는 청구다. 본래의 급부청구와 장래의 급부청구를 단순병합하는 형태로 허용된다.
- ⑤ 선택적 병합에서는 제1심에서 판단되지 않은 청구도 항소심의 심판 대상이므로, 항소심은 그 청구를 선택해 판단할 수 있다. 그 청구를 인용하는 결론이 제1심판결 주문과 같더라도 제1심판결을 취소하고 새로 인용하는 주문을 해야 한다.
근거: 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결