제12회 변호사시험 공법 선택형 문 24 정답 ① — 다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ①이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄹ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ이다.

문제

다음 사례에 관한 설명으로 옳은 것(○)과 옳지 않은 것(×)을 올바르게 조합한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

A법률이 해당 법률의 집행에 관한 특정한 사항을 부령에 위임하고 있음에도 관계 행정기관은 그에 따른 B부령을 제정하고 있지 않다.

ㄱ. B부령의 제정이 없더라도 상위법령의 규정만으로 A법률의 집행이 이루어질 수 있는 경우라면 B부령을 제정하여야 할 작위의무는 인정되지 않는다.

ㄴ. B부령을 제정하여야 할 작위의무가 인정되는 경우에는 B부령을 제정하지 않은 입법부작위에 대해 ｢행정소송법｣상 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있다.

ㄷ. B부령을 제정하지 않은 입법부작위는 ｢국가배상법｣상 국가배상청구의 요건인 공무원의 ‘직무’에 포함되지 않는다.

ㄹ. 만일 B부령이 A법률의 위임 범위를 벗어나 제정되었다고 하더라도 사후에 A법률의 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터 B부령은 유효하게 된다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ①의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 위임명령 제정의무는 상위법만으로 집행할 수 있는지에 따라 판단하며, 입법부작위의 행정소송상 구제와 국가배상상 직무 해당 여부는 구별된다.

ㄱ. ○ 위임된 사항에 관한 부령이 없어도 상위법령만으로 해당 법률의 집행이 가능하다면, 부령 제정이 집행의 필수 전제가 아니므로 제정의무가 인정되지 않는다.
ㄴ. × 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 법령상 처분의무가 있는데도 처분하지 않은 경우를 대상으로 한다. 위임명령인 부령을 제정하지 않은 입법부작위는 이에 해당하지 않는다.
ㄷ. × 법령 제정이 공무원의 직무와 무관하다고 일률적으로 볼 수 없다. 구체적인 법령 제정의무가 인정되는데도 이를 위반해 손해를 발생시킨 경우에는 국가배상법상 직무상 위법행위가 문제될 수 있다.
ㄹ. ○ 위임 범위를 벗어나 제정된 부령은 원래의 위임만으로는 유효하지 않다. 다만 사후 법률 개정으로 그 내용을 뒷받침하는 위임 근거가 마련되고 개정된 위임의 범위에 들어간다면, 그때부터는 유효하게 될 수 있다.

① ㄱ·ㄹ은 옳고 ㄴ·ㄷ은 틀린 진술이므로, 제시된 조합이 맞다.
② ㄷ을 옳다고 한 점이 틀렸다. 법령 제정의무가 구체적으로 인정되는 경우, 그 불이행은 국가배상청구의 요건인 공무원의 직무에 포함될 수 있다.
③ ㄴ을 옳다고 한 점이 틀렸다. 부령 제정의무가 인정되더라도 부령을 제정하지 않은 입법부작위 자체는 행정소송법상 부작위위법확인소송의 대상이 되는 행정청의 부작위가 아니다.
④ ㄱ을 틀리고 ㄴ을 옳다고 한 점이 틀렸다. 상위법령만으로 집행이 가능하면 부령 제정의무가 인정되지 않을 수 있고, 부령 제정의무가 있더라도 그 부작위를 부작위위법확인소송으로 다툴 수는 없다.
⑤ ㄱ·ㄷ·ㄹ에 관한 판단이 틀렸다. 상위법령만으로 집행할 수 있으면 부령 제정의무가 인정되지 않을 수 있고, 구체적인 제정의무 위반은 국가배상상 직무에 포함될 수 있으며, 법률 개정으로 위임 근거가 마련되면 그 이후에는 그 근거에 따라 부령이 유효할 수 있다.

근거: 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제4조 · 국가배상법 제2조 제1항