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제12회 변호사시험 공법 선택형 문 28 정답 ① — 이에 관한 설명으로 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제12회(2023년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 28의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 甲의 이 사건 면허는 형성적 행위로서 乙에게 영업상의 권리 혹은 지위를 설정하여 주는 강학상의 특허이다. (정답)
2. ② 乙이 자신과 주류를 거래한 상대방이 무면허 주류판매업자라는 사실을 모르고 상대방에게 주류를 판매하였다고 하더라도 乙의 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 등 특별한 사정이 없는 한, 甲은 乙의 이 사건 면허를 취소할 수 있다.
3. ③ 위 취소권유보의 실질은 철회권의 유보이고, 이 사건 면허 발급시 철회권이 유보되어 있다 하더라도 甲이 철회권을 행사함에 있어서 이익형량의 원칙에 의한 제한을 받는다.
4. ④ 甲의 이 사건 면허 취소처분에 이유제시의 하자가 있다면 甲은 乙의 불복 여부 결정 및 불복신청에 편의를 줄 수 있는 상당한 기간까지 그 하자를 치유할 수 있다.
5. ⑤ 甲의 이 사건 면허 취소에 대해 乙이 취소소송을 제기하여 당초의 이유제시에 하자가 있다는 이유로 승소확정판결을 받은 경우, 甲이 이유제시의 위법사유를 보완하여 다시 면허 취소를 하였다고 해도 이는 이전의 면허 취소와 다른 별개의 처분이라 할 것이다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 주류도매업 면허의 법적 성질과 취소, 처분 이유제시의 하자 및 재처분의 효력을 구별한다.

선지별

• ① 종합주류도매업 면허는 영업상의 권리·지위를 새로 설정하는 강학상 특허가 아니라, 원래 금지된 영업을 일정한 요건 아래 할 수 있게 하는 강학상 허가로 본다. 따라서 이를 형성적 행위인 특허라고 한 진술이 틀리다.
• ② 무면허 주류판매업자에게 주류를 판매한 경우 면허 취소가 가능하고, 거래 상대방이 무면허라는 점을 몰랐다는 사정만으로 곧바로 취소가 배제되지는 않는다. 다만 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유 등 특별한 사정이 있으면 달리 볼 수 있다.
• ③ 면허 발급 당시 ‘취소할 수 있다’고 한 것은 실질적으로 장래 철회권을 유보한 것이다. 철회권이 유보되었더라도 이를 행사할 때에는 공익과 상대방의 불이익 등을 비교·형량해야 하므로, 이익형량 원칙의 제한을 받는다는 설명은 옳다.
• ④ 처분의 이유제시가 불충분한 경우에도 처분청은 상대방이 불복 여부를 결정하고 불복신청을 하는 데 필요한 상당한 기간 안에 그 하자를 보완할 수 있다. 제시된 기간 한계를 넘어 언제든 치유할 수 있다는 뜻은 아니다.
• ⑤ 이유제시의 하자를 이유로 취소판결이 확정된 뒤 처분청이 그 위법사유를 보완하여 다시 면허를 취소하면, 이는 종전 처분과 구별되는 새로운 처분이다. 종전 처분의 하자가 치유되어 같은 처분이 존속하는 것으로 보는 것은 아니다.

근거: 주류 면허 등에 관한 법률 제6조(주류 제조 및 판매업 면허의 조건), 제12조(주류 판매 정지 등) (원본 미확인) · 행정절차법 제23조(처분의 이유 제시)

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