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제13회 변호사시험 민사법 선택형 문 60 정답 ⑤ — 상계 및 상계항변에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제13회(2024년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 60의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

1. ① 주채무자가 사전에 수탁보증인에 대한 담보제공청구권의 항변권을 포기한 경우 수탁보증인은 사전구상권을 자동채권으로 하여 주채무자에 대한 채무와 상계할 수 있다.
2. ② 피고가 상계항변으로 2개 이상의 반대채권을 주장하였는데 법원이 그중 어느 하나의 반대채권만 인정하고 나머지 반대채권은 부존재한다는 이유로 그 부분의 상계항변을 배척한 경우, 반대채권의 부존재 판단에 대한 기판력의 범위는 상계를 마친 후의 수동채권의 잔액을 초과할 수 없다.
3. ③ 불법행위 또는 채무불이행에 따른 채무자의 손해배상책임을 산정함에 있어서 손해부담의 공평을 기하기 위하여 채무자의 책임을 제한할 필요가 있는 경우, 채무자가 채권자에 대하여 가지는 반대채권으로 상계항변을 하는 때에는 책임제한을 한 후의 손해배상액과 상계하여야 한다.
4. ④ 채권압류 및 전부명령이 제3채무자에게 송달되기 이전에 채무자에 대하여 상계적상에 있었던 반대채권을 가진 제3채무자는 그 명령이 송달된 이후 상계로써 전부채권자에게 대항할 수 있다.
5. ⑤ 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계항변을 제출하여 제1심 판결로 본안에 대한 판단을 받았다가 항소심에서 상계항변을 철회한 피고는 재소금지원칙에 따라 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소를 별도로 제기하는 것이 허용되지 않는다. (정답)

출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 상계항변의 기판력은 상계 후 수동채권 잔액을 넘을 수 없고, 항변 철회는 재소금지의 소취하와 다르다.

선지별

• ① 민법 제443조의 담보제공청구권은 수탁보증인의 사전구상권에 붙은 항변권이므로, 원칙적으로 그 사전구상권을 자동채권으로 한 상계는 허용되지 않는다. 다만 주채무자가 그 항변권을 사전에 포기했다면 수탁보증인은 사전구상권으로 상계할 수 있다.
• ② 상계항변으로 여러 반대채권이 주장되었더라도, 인정된 반대채권으로 상계하고 남은 수동채권 잔액을 초과하여 나머지 반대채권의 부존재 판단에 기판력이 생기지는 않는다. 따라서 선지의 설명은 판례 법리에 부합한다.
• ③ 손해배상액에 대한 책임제한은 손해부담의 공평을 위해 손해배상채무의 범위를 먼저 정하는 것이다. 따라서 채무자의 반대채권으로 상계할 때에는 책임제한을 반영해 산정한 손해배상액을 수동채권으로 삼아야 한다.
• ④ 압류명령 송달 전에 제3채무자의 반대채권이 채무자에 대한 채권과 상계적상에 있었다면, 제3채무자는 송달 후에도 상계로 전부채권자에게 대항할 수 있다. 선지는 압류 전 상계적상에 있었던 반대채권의 경우를 설명한 것으로 옳다.
• ⑤ 재소금지의 대상은 본안에 대한 종국판결을 받은 뒤 소를 취하한 경우의 재소이다. 상계항변을 제1심에서 주장했다가 항소심에서 철회한 것은 소 자체의 취하가 아니므로, 그 사정만으로 자동채권에 기한 별도 소송이 재소금지에 걸린다고 할 수 없다.

근거: 민법 제442조, 제443조 · 민사소송법 제216조 제2항 · 민법 제498조 · 민사소송법 제267조 제2항 · 대법원 2018. 8. 30. 선고 2016다46338, 46345 판결

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