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제13회 변호사시험 형사법 선택형 문 11 정답 ⑤ — 주관적 범죄성립요건에 관한 설명 중 옳은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제13회(2024년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 11의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 발문의 조건에 맞고, ① ② ③ ④는 맞지 않는다.

문제

1. ① 살의를 가지고 피해자를 구타하여 (ⓐ행위) 피해자가 정신을 잃고 축 늘어지자 죽은 것으로 오인하고 증거를 인멸할 목적으로 피해자를 모래에 파묻었는데 (ⓑ행위) 피해자는 ⓑ행위로 사망한 것이 판명된 경우, 사망의 직접 원인은 ⓑ행위이므로 살인미수죄가 성립한다.
2. ② 행위자의 행위가 긴급피난에 해당하기 위해서는 긴급피난상황에 대한 인식만 있으면 족하며, 위난을 피하고자 하는 의사까지 필요한 것은 아니다.
3. ③ 모해의 목적을 가지고 모해의 목적을 가지지 않은 사람을 교사하여 위증하게 한 경우, 공범종속성에 따라 모해위증교사죄가 아니라 위증교사죄가 성립한다.
4. ④ 증인이 착오에 빠져 자신의 기억에 반한다는 인식 없이 객관적 사실에 반하는 내용의 증언을 한 경우에 위증의 범의를 인정할 수 있다.
5. ⑤ 물품대금 청구소송 중인 거래회사로부터 우연히 착오송금을 받은 행위자가 물품대금에 대한 적법한 상계권을 행사한다는 의사로 착오송금된 금원의 반환을 거부한 경우, 횡령죄 요건인 불법영득의사의 성립을 부정할 수 있다. (정답)

출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 주관적 범죄성립요건에서 고의·목적·피난의사와 불법영득의사의 의미를 구별한다.

선지별

• ① 살인의 고의로 피해자를 공격했으나 그 행위로 피해자가 사망하지 않고, 사망에 이르게 한 후행 행위가 살인의 고의 없이 이루어진 경우에는 판례상 살인기수의 고의를 인정할 수 없다. 다만 이 사안은 살인미수죄가 아니라, 처음부터 살해 의사가 있었고 그 실행행위와 사망 결과 사이에 인과관계가 인정되는지를 따져야 하므로 ‘사망의 직접 원인이 후행 행위이므로 살인미수’라고 단정한 진술은 옳지 않다.
• ② 긴급피난이 성립하려면 객관적인 위난 상황뿐 아니라 그 상황을 인식하고 위난을 피하려는 의사도 필요하다. 위난 상황에 대한 인식만 있으면 충분하고 피난의사가 필요 없다는 부분이 틀렸다.
• ③ 모해위증죄의 모해 목적은 위증을 한 정범에게 요구되는 특별한 주관적 구성요건요소이다. 교사자에게 모해 목적이 있고 정범에게는 없더라도, 교사자에게 모해위증교사죄의 성립이 배제되는 것은 아니므로 공범종속성을 이유로 위증교사죄만 성립한다고 한 진술은 틀렸다.
• ④ 위증죄의 고의에는 증언 내용이 자신의 기억에 반한다는 인식이 필요하다. 증인이 착오로 기억에 반하는 증언을 하면서도 그 사실을 인식하지 못했다면 위증의 범의를 인정할 수 없으므로 진술은 틀렸다.
• ⑤ 횡령죄의 불법영득의사는 타인의 재물을 자기 소유물처럼 이용·처분하려는 의사이다. 착오송금된 금원에 관해 행위자가 거래회사에 대한 물품대금채권으로 적법한 상계권을 행사한다는 의사에서 반환을 거부한 경우에는 그 사정에 따라 불법영득의사를 부정할 수 있으므로 옳다.

근거: 대법원 1982. 11. 23. 선고 82도2208 판결 (원본 미확인) · 대법원 2007. 7. 26. 선고 2007도4404 판결 · 대법원 1994. 9. 27. 선고 94도1639 판결 (원본 미확인) · 대법원 1992. 9. 22. 선고 92도1756 판결 (원본 미확인) · 대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도6157 판결

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