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제13회 변호사시험 형사법 선택형 문 24 정답 ⑤ — 상소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)
제13회(2024년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 24의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.
문제
상소에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 항소심에서 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인신문을 허용하지 않은 재판장의 조치는 소송절차의 법령위반으로서 상고이유에 해당한다.
- ② 피고인만이 상소한 사건에서 상소심이 원심법원이 인정한 범죄사실의 일부를 무죄로 인정하면서도 피고인에 대하여 원심법원과 동일한 형을 선고하였더라도 불이익변경금지 원칙을 위반한 것은 아니다.
- ③ 피고인이 유죄가 인정된 제1심판결에 대하여 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하고 검사는 양형부당만을 이유로 항소하였는데 항소심이 검사의 항소를 받아들여 제1심 판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우, 피고인은 상고심에서 사실오인이나 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 내세울 수 없다.
- ④ 경합범 중 일부에 대하여 무죄, 일부에 대하여 유죄를 선고한 항소심판결에 대하여 검사만이 무죄 부분에 대하여 상고를 제기한 경우, 상고심에서 이를 파기할 때에는 무죄 부분만을 파기하여야 한다.
- ⑤ 제1심판결에 대하여 피고인은 비약적 상고를, 검사는 항소를 각각 제기하여 이들이 경합한 경우, 피고인의 비약적 상고는 효력을 잃게 되므로, 피고인의 비약적 상고가 항소기간 준수 등 항소로서의 적법요건을 모두 갖추었을 뿐만 아니라 피고인이 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 있었더라도 피고인의 비약적 상고에 항소로서의 효력을 부여할 수 없다. (정답)
출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 상소심의 심판 범위와 불이익변경금지 원칙, 비약상고와 항소의 경합 효과를 구별한다.
선지별
- ① 형사소송법상 변호인의 피고인신문권은 소송법상 권리이며, 재판장이 그 본질적 내용을 침해할 수는 없다. 변호인이 신문 의사를 표시했는데도 일체의 신문을 허용하지 않았다면 소송절차의 법령위반으로 상고이유가 된다.
- ② 불이익변경금지는 피고인만 상소한 경우 원심판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하게 하는 원칙이다. 범죄사실 일부를 무죄로 판단하더라도 같은 형을 선고한 것은 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고한 것이 아니므로 원칙에 위반되지 않는다.
- ③ 상고심은 항소심의 심판대상이 된 사항을 전제로 심사하므로, 항소심에서 다루지 않은 새로운 사실오인이나 법령위반 사유를 상고이유로 삼을 수 없다. 검사의 양형부당 항소가 받아들여져 형이 높아졌더라도, 피고인이 항소심에서 심판대상으로 삼지 않은 사유를 새로 주장할 수는 없다.
- ④ 일부상소의 효력은 상소한 부분과 불가분적으로 연결된 부분에 한하여 미친다. 경합범 중 무죄 부분에 대해서만 검사가 상고했다면, 상고심이 원심판결을 파기할 때에도 상고의 대상이 된 무죄 부분만 파기하여야 한다.
- ⑤ 비약적 상고와 항소가 경합하면 비약적 상고는 효력을 잃지만, 그 비약적 상고가 항소의 적법요건을 갖추고 피고인에게 항소심에서 제1심판결을 다툴 의사가 있었다면 항소로서의 효력을 인정할 수 있다. 따라서 그러한 경우에도 항소의 효력을 부여할 수 없다는 선지의 결론이 틀렸다.
근거: 형사소송법 제296조의2 제1항, 제299조, 제370조 · 형사소송법 제368조, 제399조 · 형사소송법 제379조 제1항·제2항, 제384조 · 형사소송법 제342조 · 형사소송법 제373조 · 대법원 2019. 3. 21. 선고 2017도16593-1 판결 (원본 미확인)