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제13회 변호사시험 형사법 선택형 문 23 정답 ① — 전문서류의 증거능력에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제13회(2024년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 23의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.

문제

1. ① 증인이 자신에 대한 관련 형사판결이 확정되었음에도 정당한 이유 없이 법정증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못하였다면, 설령 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다고 하더라도 ｢형사소송법｣ 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다. (정답)
2. ② ｢형사소송법｣ 제312조 제1항의 ‘검사가 작성한 피의자신문조서’란 당해 피고인에 대한 피의자신문조서만이 아니라 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대하여 검사가 작성한 피의자신문조서도 포함하는 개념으로서, 이때의 ‘공범’에는 대향범도 포함된다.
3. ③ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원이 피고인이 된 혐의자 또는 참고인에 대하여 심문한 내용을 기재한 조서는 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류에 해당하므로 ｢형사소송법｣ 제313조에 따라 증거능력의 존부를 판단하여야 한다.
4. ④ 보험사기 사건에서 건강보험심사평가원이 수사기관의 의뢰에 따라 그 보내온 자료를 토대로 입원진료의 적정성에 대한 의견을 제시하는 내용의 ‘건강보험심사평가원의 입원진료 적정성 여부 등 검토의뢰에 대한 회신’은 사무 처리 내역을 계속적, 기계적으로 기재한 문서가 아니므로 ｢형사소송법｣ 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다.
5. ⑤ 전문진술이 기재된 조서는 ｢형사소송법｣ 제312조 또는 제314조의 규정의 요건과 ｢형사소송법｣ 제316조의 규정의 요건을 갖추는 경우 증거능력이 인정된다.

출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 전문서류의 증거능력은 작성 주체·진술자와 법정에서 진술할 수 없는 사유에 따라 형사소송법 제312조부터 제316조까지의 요건을 구별해야 한다.

선지별

• ① 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하는지는 증언거부 상황을 초래한 책임 등 구체적 사정을 살펴 판단한다. 대법원은 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래한 특별한 사정이 있으면 제314조 적용을 배제할 이유가 없다고 보았으므로, 그러한 경우까지 제314조에 해당하지 않는다고 단정한 이 선지는 틀리다.
• ② 제312조 제1항의 검사 작성 피의자신문조서에는 당해 피고인의 조서뿐 아니라 그와 공범관계에 있는 다른 피고인·피의자의 조서도 포함된다. 여기서 공범에는 대향범도 포함되며, 피고인 또는 변호인이 조서 내용을 인정해야 증거로 사용할 수 있다.
• ③ 조세범칙조사를 담당하는 세무공무원은 명문의 규정이 없는 한 사법경찰관리로 볼 수 없으므로, 그 심문조서를 수사기관이 작성한 조서에 관한 제312조의 규율 대상으로 취급하지 않는다. 이는 제313조의 진술서 또는 진술을 기재한 서류에 해당하여 그 조항에 따라 증거능력을 판단한다.
• ④ 입원진료의 적정성에 관한 회신은 통상적인 사무 처리 과정에서 계속적·기계적으로 작성되는 문서가 아니라, 수사기관의 의뢰에 따라 자료를 검토하고 의견을 제시한 문서이다. 따라서 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다는 설명은 옳다.
• ⑤ 전문진술을 기재한 조서는 그 조서의 유형에 따라 제312조 또는 제313조가 적용되고, 법정에서의 전문진술 자체에는 제316조의 요건이 적용된다. 제314조가 적용되는 경우에는 그 요건도 갖추어야 하므로, 선지가 말한 제312조 또는 제314조와 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정된다는 설명은 옳다.

근거: 형사소송법 제312조 · 형사소송법 제313조 · 형사소송법 제314조 · 형사소송법 제315조 · 형사소송법 제316조

지문이 인용한 조문 — 제13회 시험용 법전

아래는 제13회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제13회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형사소송법 제314조

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다. <개정 2016.5.29>

형사소송법 제312조

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020.2.4>

② 삭제 <2020.2.4>

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

형사소송법 제313조

제313조(진술서등)

①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다. <개정 2016.5.29>

② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다. <개정 2016.5.29>

③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다. <신설 2016.5.29>

형사소송법 제315조

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류) 다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다. <개정 2007.5.17>

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

형사소송법 제316조

제316조(전문의 진술)

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 2007.6.1>

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. <개정 1995.12.29, 2007.6.1>

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제15회 형사법 문 26 — 형사소송법 제314조
• 제13회 형사법 문 37 — 형사소송법 제314조
• 제12회 형사법 문 19 — 형사소송법 제314조
• 제12회 형사법 문 27 — 형사소송법 제314조
• 제12회 형사법 문 34 — 형사소송법 제314조
• 제11회 형사법 문 14 — 형사소송법 제314조
• 제10회 형사법 문 37 — 형사소송법 제314조
• 제10회 형사법 문 38 — 형사소송법 제314조
• 제8회 형사법 문 29 — 형사소송법 제314조
• 제8회 형사법 문 30 — 형사소송법 제314조
• 제7회 형사법 문 31 — 형사소송법 제314조
• 제5회 형사법 문 28 — 형사소송법 제314조

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