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제13회 변호사시험 형사법 선택형 문 32 정답 ① — 공소제기 및 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은
글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)
제13회(2024년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 32의 법무부 확정 정답은 ①이다. 정답 선지 ①만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ② ③ ④ ⑤는 옳다.
문제
공소제기 및 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
- ① 피고인을 특정하지 않은 공소제기임에도 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응하였다면 그 공소제기의 하자는 치유된다. (정답)
- ② 범죄사실 상호간에 범죄의 일시, 장소, 수단 및 객체 등이 달라서 수개의 범죄사실로 인정되는 경우에도 이들 수개의 범죄사실을 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.
- ③ 포괄일죄의 경우에 그 공소장변경허가 여부를 결정함에 있어서는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의 하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 그 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지 여부에 초점을 맞추어야 한다.
- ④ 공소장변경으로 국민참여재판 대상사건에 해당하지 않게 된 경우에도 법원은 국민참여재판을 계속 진행하여야 하나, 법원은 국민참여재판에 의하지 않고 당해 사건을 지방법원 본원 합의부가 심판하기로 결정할 수 있고 그러한 결정에 대해서는 불복할 수 없다.
- ⑤ 변제할 의사와 능력 없이 피해자로부터 금원을 편취하였다고 기소된 사실을 공소장변경 절차 없이 피해자에게 제3자를 소개케 하여 동액의 금원을 차용하고 피해자에게 그에 대한 보증채무를 부담케 하여 재산상의 이익을 취득하였다는 사실로 인정하였다 할지라도 거기에 어떠한 위법이 있다 할 수 없다.
출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.
해설
AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.
핵심 — 공소장변경은 공소사실의 동일성 및 방어권 침해 여부를 기준으로 판단하고, 피고인 특정의 흠결은 피고인의 응소만으로 치유되지 않는다.
선지별
- ① 공소장에 피고인을 특정하는 것은 공소제기의 필수 요건이므로, 피고인이 특정되지 않은 공소제기의 하자는 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 않고 변론에 응했다는 사정만으로 치유되지 않는다. 따라서 진술은 틀리다.
- ② 형사소송법 제254조 제5항은 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재하는 것을 허용한다. 대법원은 범죄사실 사이에 범죄의 일시·장소·수단·객체가 달라 동일성이 인정되지 않는 경우에도 이를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다고 보았다.
- ③ 포괄일죄의 공소장변경허가 여부는 개별 행위마다 종전 공소사실과의 동일성을 따지는 것이 아니라, 변경된 사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 안에 있는지를 중심으로 판단한다. 단일하고 계속된 범의 아래 동종 범행이 반복되고 피해법익이 동일한지 살펴야 한다.
- ④ 공소장변경으로 국민참여재판 대상사건이 아니게 되어도 원칙적으로 국민참여재판을 계속한다. 다만 법원은 국민참여재판 없이 지방법원 본원 합의부가 심판하기로 결정할 수 있으며, 그 결정에는 불복할 수 없다.
- ⑤ 두 사실은 차용액·기망의 태양·피해 내용이 실질적으로 같아 피해자를 기망해 재산상 이익을 취득했다는 기본적 사실관계에 차이가 없고, 피고인이 그 사실을 시인하여 방어권에 불이익도 없었다. 그러므로 공소장변경 없이 그와 같이 인정해도 위법하지 않다.
근거: 형사소송법 제254조 제1항, 제5항; 제327조 제2호 · 국민의 형사재판 참여에 관한 법률 제6조 (원본 미확인)