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제13회 변호사시험 공법 선택형 문 36 정답 ③ — 헌법소원과 항고소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제13회(2024년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 36의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

헌법소원과 항고소송에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정규칙이라도 재량권행사의 준칙으로서 그 정한 바에 따라 되풀이 시행되어 행정관행을 이루게 되면, 행정기관은 상대방에 대한 관계에서 그 규칙에 따라야 할 자기구속을 당하게 되므로 이러한 행정규칙은 대외적 구속력을 가진 공권력의 행사가 되어 헌법소원의 대상이 된다.
② 구속적부심사건 피의자의 변호인이 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람·등사를 신청하자 해당 경찰서장이 정보비공개결정을 하였고, 이에 위 변호인이 행정소송을 제기하지 않고 위 정보비공개결정의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기한 경우 헌법소원의 제기요건인 보충성의 원칙을 충족한다.
③ 행정입법부작위는 ｢행정소송법｣상의 부작위위법확인소송으로 다툴 수 있으므로 행정입법부작위에 대한 헌법소원심판청구는 보충성의 원칙에 위반되는 부적법한 청구이다. (정답)
④ 보훈지청장의 국가유공자 비해당결정은 처분에 해당하므로 이에 대하여는 행정심판 및 행정소송의 구제절차가 있는 것이고, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 헌법소원심판을 청구한 경우 그 심판청구는 다른 법률에 의한 구제절차를 모두 거치지 아니한 채 청구된 것으로서 부적법하다.
⑤ 과세처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다가 그 소송을 취하하였거나 취하간주된 경우 그 과세처분의 취소를 구하는 헌법소원심판청구는 다른 법률에 의한 적법한 구제절차를 거쳤다고 볼 수 없어 부적법하다.

출처: 법무부, 「2024년도 제13회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 행정입법부작위에 대해 부작위위법확인소송이 가능하다는 전제는 틀리며, 이를 이유로 헌법소원의 보충성을 부정할 수 없다.

선지별

① 재량준칙은 원칙적으로 행정기관 내부의 기준이지만, 그에 따른 처분이 반복되어 행정관행이 형성되면 행정기관은 평등원칙 등에 따라 자기구속을 받는다. 이처럼 반복 시행된 기준이 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우에는 헌법소원의 대상이 될 수 있다는 취지이므로 옳다.
② 이 사안의 정보비공개결정에 대해서는 행정소송을 통한 구제가 적절하거나 실효적인 구제수단이라고 보기 어려워, 이를 거치지 않았더라도 헌법소원의 보충성 원칙에 어긋나지 않는다는 취지이다. 따라서 행정소송을 제기하지 않았다는 이유만으로 헌법소원이 부적법해지는 것은 아니다.
③ 행정입법부작위에 대한 부작위위법확인소송이 언제나 가능하다는 전제가 틀렸다. 부작위위법확인소송은 행정청에 법규상 또는 조리상 신청에 대한 처분의무가 있는 경우를 전제로 하므로, 행정입법부작위를 일반적으로 그 소송으로 다툴 수 있다고 할 수 없고 이를 이유로 헌법소원의 보충성 위반을 단정할 수도 없다.
④ 보훈지청장의 국가유공자 비해당결정은 당사자의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분이므로 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있다. 그 구제절차를 거치지 않고 제기한 헌법소원은 다른 법률에 의한 구제절차를 거치지 않은 것이어서 부적법하다.
⑤ 과세처분 취소를 구하는 행정소송은 해당 처분을 다툴 수 있는 법률상 구제절차이다. 그 소송을 취하하거나 취하간주되었다면 적법하게 구제절차를 모두 거쳤다고 볼 수 없으므로, 같은 과세처분을 대상으로 한 헌법소원은 보충성을 충족하지 못한다.

근거: 헌법재판소법 제68조 제1항 · 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 제4조, 제36조