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제11회 변호사시험 형사법 선택형 문 4 정답 ④ — 형벌에 관한 설명 중 옳은 것과 옳지 않은 것을 올바르게 조합한 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 4의 법무부 확정 정답은 ④이다. 따라서 옳은 보기는 ㄴ, ㄷ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄱ, ㄹ이다.

문제

1. ① ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(○)
2. ② ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(×)
3. ③ ㄱ(○), ㄴ(○), ㄷ(×), ㄹ(×), ㅁ(×)
4. ④ ㄱ(×), ㄴ(○), ㄷ(○), ㄹ(×), ㅁ(○) (정답)
5. ⑤ ㄱ(×), ㄴ(×), ㄷ(○), ㄹ(○), ㅁ(○)

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

○× 표시형 문항이라 확정 정답 ④의 표시로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 경합범의 감경, 집행유예 결격, 몰수 대상 및 자수감경의 임의성을 구별한다.

보기별

• ㄱ. × 형법 제38조 제1항 제3호에 따라 징역형과 벌금형을 병과할 때 각 형에 관한 범죄의 정상에는 차이가 있을 수 있다. 따라서 징역형에만 작량감경하고 벌금형에는 하지 않았다는 이유만으로 위법하다고 할 수 없다.
• ㄴ. ○ 형법 제62조 제1항 단서에 따라, 금고 이상의 형을 선고받아 그 판결이 확정된 후 3년 이내에 범한 죄에 대해서는 집행유예를 선고할 수 없다. 甲은 2021년 6월 1일 범행 당시 종전 징역형의 집행유예 판결이 확정된 2020년 7월 9일부터 3년이 지나지 않았으므로 상습도박죄에 집행유예를 선고할 수 없다.
• ㄷ. ○ 형법 제48조 제1항의 ‘범인’에는 공범자도 포함된다. 공범자의 소유물은 그 공범자가 소추되었는지 또는 유죄판결을 받았는지와 관계없이 몰수할 수 있다.
• ㄹ. × 몰수는 임의적이므로 법관의 재량에 맡겨져 있고, 수표가 도박자금으로 직접 사용되지 않았더라도 사기도박에 참여하도록 유인하는 수단으로 사용되었다면 형법 제48조에 따라 몰수할 수 있다. 따라서 직접 도박자금으로 쓰이지 않으면 몰수할 수 없다는 단정은 틀리다.
• ㅁ. ○ 형법 제52조 제1항은 자수한 경우 형을 감경하거나 면제할 수 있다고 정하므로 자수감경은 법원의 재량이다. 따라서 법원이 감경하지 않았거나 자수감경 주장에 별도로 판단하지 않았다는 사정만으로 위법하다고 할 수 없다.

선지별

• ① ㄱ은 틀리고 ㄴ은 옳지만, ㄷ을 틀렸다고 하고 ㅁ을 옳다고 한 조합이 정오와 다르다. ㄷ은 공범자의 소유물도 몰수할 수 있다는 취지로 옳으며, ㅁ도 자수감경을 하지 않았거나 그 주장에 판단하지 않았다는 사정만으로 위법하지 않다는 취지로 옳다.
• ② ㄱ·ㄴ·ㅁ의 정오를 반대로 표시했다. 특히 ㄴ은 새 범죄를 저지를 당시 종전의 징역형 집행유예 판결 확정일부터 3년이 지나지 않아 집행유예 결격사유가 있으므로 옳은 진술이다.
• ③ ㄱ과 ㄴ은 옳지 않다고 하면서 ㄴ을 틀린 진술로 처리했는데, ㄴ의 결론은 법률상 옳다. ㅁ도 틀렸다고 표시했으나 자수감경은 법원의 재량이므로 옳은 진술이다.
• ④ ㄱ은 징역형에만 작량감경을 해도 위법하지 않다는 법리에 반하고, ㄹ은 수표가 직접 도박자금으로 쓰이지 않았더라도 사기도박 유인의 수단으로 사용되었다면 몰수할 수 있다는 법리에 반한다. ㄴ·ㄷ·ㅁ은 각각 집행유예 결격, 공범자 소유물의 몰수 가능성, 자수감경의 임의성에 관한 법리에 부합한다.
• ⑤ ㄱ과 ㄴ을 틀린 진술로 처리했지만 ㄴ은 옳고, ㄹ을 옳은 진술로 처리했지만 ㄹ은 틀리다. 수표가 도박자금으로 직접 사용되지 않았더라도 사기도박에 참여하도록 유인하는 수단으로 사용된 경우 몰수할 수 있다.

근거: 형법 제38조 제1항 제3호 · 형법 제48조 제1항 · 형법 제52조 제1항 · 형법 제62조 제1항

지문이 인용한 조문 — 제11회 시험용 법전

아래는 제11회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제11회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제38조

제38조(경합범과 처벌례)

① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.

3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

형법 제48조

제48조(몰수의 대상과 추징)

① 범인 외의 자의 소유에 속하지 아니하거나 범죄 후 범인 외의 자가 사정을 알면서 취득한 다음 각 호의 물건은 전부 또는 일부를 몰수할 수 있다.

1. 범죄행위에 제공하였거나 제공하려고 한 물건

2. 범죄행위로 인하여 생겼거나 취득한 물건

3. 제1호 또는 제2호의 대가로 취득한 물건

② 제1항 각 호의 물건을 몰수할 수 없을 때에는 그 가액(價額)을 추징한다.

③ 문서, 도화(圖畵), 전자기록(電磁記錄) 등 특수매체기록 또는 유가증권의 일부가 몰수의 대상이 된 경우에는 그 부분을 폐기한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

• 제4회 형사법 문 13 — 형법 제38조
• 제12회 형사법 문 8 — 형법 제48조

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