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제14회 변호사시험 형사법 선택형 문 27 정답 ⑤ — 공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 확정 정답(정답가안과 같다는 공지)

제14회(2025년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 27의 법무부 확정 정답은 ⑤이다. 정답 선지 ⑤만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ④는 옳다.

문제

공소장변경에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① ｢형법｣ 제34조 제1항의 간접정범은 정범과 동일한 형 또는 그보다 감경된 형으로 처벌되는 점 등에 비추어 볼 때, 정범으로 기소된 피고인에게 법원이 공소장변경 없이 직권으로 위 간접정범 규정을 적용하였더라도 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래하였다고 할 수 없다.
② 항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에 항소심은 결정으로 사건을 관할권이 있는 고등법원에 이송하여야 한다.
③ 법원이 검사에게 공소장변경을 요구할 것인지 여부는 재량에 속하는 것이므로, 법원이 검사에게 공소장의 변경을 요구하지 아니하였다고 하여 위법하다고 할 수 없다.
④ 친고죄로 기소된 후에 피해자의 고소가 취소되더라도 제1심이나 항소심에서 당초에 기소된 공소사실과 동일성이 인정되는 범위 내에서 비친고죄인 다른 공소사실로 공소장을 변경할 수 있으며 이러한 경우 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하여야 하는데, 이는 반의사불벌죄에서 피해자의 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시가 있는 경우에도 마찬가지로 보아야 한다.
⑤ 피고인은 준강간죄의 장애미수로 기소되었으나 공판과정에서 ‘준강간의 고의가 없었고, 피해자가 항거불능 상태에 있지도 않았다’는 취지로 다투었고, 이에 따라 피고인이 준강간의 고의로 실행에 착수하였는지 여부, 피해자가 당시 실제 항거불능 상태에 있었는지 여부에 관하여 충분한 심리가 이루어졌더라도 준강간죄의 불능미수로 공소장이 변경되지 않았다면, 법원은 준강간죄의 불능미수 범죄사실을 직권으로 인정할 수 없다. (정답)

출처: 법무부, 「2025년도 제14회 변호사시험 기출문제입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 공소장변경 없이 다른 범죄를 인정할 수 있는 범위는 공소사실의 동일성과 피고인의 방어권 침해 여부로 판단한다.

선지별

① 형법 제34조 제1항의 간접정범은 교사·방조의 예에 따라 처벌되므로, 정범으로 기소된 사실관계에서 간접정범 규정을 적용하더라도 피고인에게 방어상 실질적 불이익이 생기지 않는다고 본다. 따라서 공소장변경 없이 직권 적용할 수 있다는 진술은 옳다.
② 항소심에서 공소장변경으로 사건이 합의부 관할에 속하게 되면, 관할권 있는 법원으로 이송하여야 한다. 변경된 합의부 관할사건에 관하여 항소심에서 관할권을 갖는 법원은 고등법원이므로, 결정으로 고등법원에 이송한다는 진술은 옳다.
③ 검사에게 공소장변경을 요구할지는 법원의 재량이다. 따라서 변경 요구를 하지 않았다는 사정만으로 법원의 조치가 위법해지는 것은 아니다.
④ 친고죄에서 고소가 취소된 뒤에도 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 비친고죄로 공소장변경이 허용될 수 있고, 법원은 변경된 공소사실을 심리·판단해야 한다. 같은 법리는 반의사불벌죄에서 처벌불원의 의사표시가 있는 경우에도 적용되므로 옳다.
⑤ 이 선지는 공소장변경이 없으면 법원이 불능미수를 직권으로 인정할 수 없다고 단정한 점이 틀렸다. 피고인이 준강간의 고의와 피해자의 항거불능 상태를 다투어 그 쟁점에 관해 충분히 심리되었다면, 불능미수 인정이 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 주지 않는 경우 공소장변경 없이도 이를 인정할 수 있다.

근거: 형법 제34조 제1항

지문이 인용한 조문 — 제14회 시험용 법전

아래는 제14회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제14회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

형법 제34조

제34조(간접정범, 특수한 교사, 방조에 대한 형의 가중)
①어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자 또는 과실범으로 처벌되는 자를 교사 또는 방조하여 범죄행위의 결과를 발생하게 한 자는 교사 또는 방조의 예에 의하여 처벌한다.
②자기의 지휘, 감독을 받는 자를 교사 또는 방조하여 전항의 결과를 발생하게 한 자는 교사인 때에는 정범에 정한 형의 장기 또는 다액에 그 2분의 1까지 가중하고 방조인 때에는 정범의 형으로 처벌한다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제10회 형사법 문 7 — 형법 제34조