제1회 변호사시험 형사법 선택형 문 4 정답 ③ — 기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제1회(2012년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 4의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

기대가능성에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 적법행위에 대한 기대가능성이 없으면 책임을 물을 수 없다는 것이 규범적 책임론의 입장이다.
② 양심적 병역거부자의 경우 적법행위에 대한 기대가능성이 인정될 수 있다.
③ 자신의 강도상해 범행을 일관되게 부인하였으나 유죄판결이 확정된 자는, 별건으로 기소된 공범의 형사사건에서 자신의 범행사실을 사실대로 진술할 기대가능성이 없기 때문에 위증죄가 성립하지 않는다. (정답)
④ 형법 제12조(강요된 행위)는 적법행위의 기대가능성이 없으므로 책임조각이 인정되는 규정이라고 할 수 있다.
⑤ 적법행위의 기대가능성 유무는 행위 당시의 구체적 상황하에 행위자 대신에 사회적 평균인을 두고 이 평균인의 관점에서 판단하여야 한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 기대가능성은 구체적 상황에서 사회적 평균인의 관점으로 판단하며, 유죄 확정자의 공범 사건 증언에는 사실대로 진술할 기대가능성이 있다.

① 규범적 책임론은 책임을 적법행위에 대한 기대가능성의 관점에서 파악하므로, 적법행위를 기대할 수 없는 경우 책임을 물을 수 없다고 본다.
② 대법원은 양심적 병역거부자에게도 양심상의 결정에 반하는 적법행위를 기대할 가능성이 있다고 보았다. 따라서 병역거부를 이유로 기대가능성이 없다고 할 수 없다.
③ 유죄판결이 확정된 사람은 공범의 형사사건에서 자신의 범행에 관해 증언을 거부할 수 없고, 사실대로 진술할 기대가능성도 인정된다. 자신의 사건에서 범행을 계속 부인했다는 사정만으로 위증죄가 성립하지 않는다고 볼 수 없으므로, 선지는 결론이 틀렸다.
④ 형법 제12조는 저항할 수 없는 폭력이나 피할 방법이 없는 협박으로 강요된 행위를 벌하지 않는다고 정한다. 강요된 상황에서 적법행위를 기대하기 어려운 경우 책임을 조각하는 취지의 규정으로 이해할 수 있다.
⑤ 기대가능성은 행위 당시의 구체적인 상황을 전제로 하여 행위자 대신 사회적 평균인을 두고, 그 평균인의 관점에서 판단한다. 대법원도 이 판단 기준을 제시하였다.

근거: 형법 제12조

아래는 제1회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제1회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.