제11회 변호사시험 형사법 선택형 문 7 정답 ④ — 책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제11회(2022년 시행) 변호사시험 형사법 선택형 문 7의 법무부 확정 정답은 ④이다. 정답 선지 ④만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ③ ⑤는 옳다.

문제

책임에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 정신적 장애가 있는 자라고 하여도 범행 당시 정상적인 사물변별능력이나 행위통제능력이 있었다면 심신장애자로 볼 수 없다.
② 심신상실을 이유로 처벌받지 아니하거나 심신미약을 이유로 형벌이 감경될 수 있는 자라 할지라도 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 지은 자에 대해서는 치료감호시설에서 치료를 받을 필요가 있고 재범의 위험성이 있는 경우 치료감호의 대상이 된다.
③ ｢소년법｣ 제60조 제2항은 ‘소년의 특성에 비추어 상당하다고 인정되는 때에는 그 형을 감경할 수 있다’고 규정하고 있는데 여기에서의 ‘소년’에 해당하는지 여부의 판단은 원칙적으로 범죄행위시가 아니라 사실심 판결선고시를 기준으로 한다.
④ 원인에 있어서 자유로운 행위의 가벌성 근거와 관련하여 예외모델은 원인설정행위를 실행행위라고 이해하므로 실행행위의 정형성에 반한다는 비판을 받는다. (정답)
⑤ ｢형법｣ 제12조의 강요된 행위에서 ‘저항할 수 없는 폭력’이란 심리적 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말한다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 책임능력·치료감호·소년 감경 및 원인에 있어서 자유로운 행위의 법리를 구별한다.

① 심신장애는 정신적 장애라는 생물학적 요소만으로 인정되지 않고, 그 장애로 범행 당시 사물변별능력이나 행위통제능력이 결여·감소했는지도 요구된다. 따라서 정신적 장애가 있더라도 해당 능력이 정상이라면 심신장애자로 볼 수 없다.
② 심신상실 또는 심신미약으로 형을 면제·감경받을 수 있는 사람도, 금고 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 치료감호시설에서 치료할 필요 및 재범의 위험성이 인정되면 치료감호 대상이 될 수 있다.
③ 소년법 제60조 제2항의 소년 해당 여부는 원칙적으로 범죄행위 당시가 아니라 사실심 판결선고시를 기준으로 판단한다. 따라서 선지의 기준시점 설명은 옳다.
④ 예외모델은 원인설정행위 자체를 실행행위로 파악하는 것이 아니라, 책임능력 있는 상태에서의 원인설정행위와 책임능력 결여 상태에서의 실행행위를 결합하여 가벌성을 설명하는 모델이다. 원인설정행위를 실행행위로 본다는 설명은 예외모델에 관한 설명으로 옳지 않다.
⑤ 형법 제12조의 ‘저항할 수 없는 폭력’은 심리적 의미에서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 않을 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에서 강압된 경우를 말한다. 선지는 판례가 밝힌 의미와 부합한다.

근거: 형법 제12조

아래는 제11회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제11회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.