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제2회 변호사시험 민사법 선택형 문 33 정답 ③ — 불법원인급여에 관한 설명 중 옳지 않은 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제2회(2013년 시행) 변호사시험 민사법 선택형 문 33의 법무부 확정 정답은 ③이다. 정답 선지 ③만 틀린(조건에 맞지 않는) 것이고, ① ② ④ ⑤는 옳다.

문제

불법원인급여에 관한 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

① 민법 제746조가 규정하는 불법원인이라 함은 그 원인되는 행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하는 경우를 말하는 것으로서, 법률의 금지에 위반하는 경우라 할지라도 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반하지 않는다면 위 불법원인에 해당하지 않는다.
② 윤락행위를 할 자를 고용·모집하거나 그 직업을 소개·알선한 자가 성매매의 유인·강요의 수단으로 이용되는 선불금 등 명목으로 제공한 금품은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.
③ 불법원인급여 후 급부를 이행받은 자가 급부의 원인행위와 별도의 약정으로 급부 그 자체 또는 그에 갈음한 대가물의 반환을 특약하는 경우, 그 반환약정 자체가 사회질서에 반하여 무효가 되지 않는 한 유효하고, 이때 그 특약이 유효가 됨으로 인하여 이익을 얻는 급부자가 그 반환약정이 사회질서에 반하지 않는다는 점을 증명하여야 한다. (정답)
④ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 의하여 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의의 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 당연히 불법원인급여에 해당한다고 볼 수 없다.
⑤ 도박자금을 제공함으로 인하여 발생한 채권의 담보로 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었을 뿐이라면 위 근저당권설정등기로 근저당권자가 받을 이익은 민법 제746조에서 말하는 이익에는 해당하지 아니하므로, 그 부동산의 소유자는 위 등기의 말소를 청구할 수 있다.

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 불법원인급여의 반환 여부와 반환특약의 증명책임을 구별한다.

선지별

① 민법 제746조의 ‘불법원인’은 원칙적으로 원인행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 경우를 뜻한다. 법률상 금지에 위반했다는 사정만으로 곧바로 불법원인급여가 되는 것은 아니다.
② 성매매 종사자를 고용·모집하거나 소개·알선하는 자가 성매매를 유인·강요하기 위한 선불금 등으로 제공한 금품은 불법원인급여에 해당하여 반환을 청구할 수 없다. 이는 성매매 알선 등과 관련한 급부의 불법성을 고려한 것이다.
③ 불법원인급여와 별도의 반환특약이 그 자체로 사회질서에 반하지 않으면 유효할 수 있다는 취지는 맞다. 그러나 그 특약이 사회질서에 반하지 않는다는 점의 증명책임을 급부자에게 지우는 부분이 틀렸다. 반환특약의 유효를 주장하는 자가 그 특약이 사회질서에 반하지 않는다는 점을 증명해야 한다.
④ 부동산실명법상 명의신탁약정이 무효라는 이유만으로 그에 따른 명의신탁 등기가 당연히 불법원인급여가 되는 것은 아니다. 민법 제746조의 불법원인 해당 여부는 사회질서 위반 여부를 별도로 살펴 판단해야 한다.
⑤ 도박자금 채권을 담보하기 위해 근저당권설정등기만 마친 경우, 그 등기로 근저당권자가 얻는 담보상 이익은 민법 제746조의 ‘이익’에 해당하지 않는다. 따라서 부동산 소유자는 근저당권설정등기의 말소를 청구할 수 있다.

근거: 민법 제746조

지문이 인용한 조문 — 제2회 시험용 법전

아래는 제2회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제2회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

민법 제746조

제746조(불법원인급여) 불법의 원인으로 인하여 재산을 급여하거나 노무를 제공한 때에는 그 이익의 반환을 청구하지 못한다. 그러나 그 불법원인이 수익자에게만 있는 때에는 그러하지 아니하다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제11회 형사법 문 18 — 민법 제746조
제10회 민사법 문 10 — 민법 제746조