제3회 변호사시험 공법 선택형 문 17 정답 ② — 이 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은

글 팀캣 법무팀 · 정답 출처: 법무부 최종정답

제3회(2014년 시행) 변호사시험 공법 선택형 문 17의 법무부 확정 정답은 ②이다. 따라서 옳은 보기는 ㄱ, ㄹ, ㅁ이고, 틀린 보기는 ㄴ, ㄷ이다.

문제

甲은 절도죄를 범하여 유죄의 확정판결을 받고 현재 교도소에 수용 중인 자이다. 甲은 교도소 내의 처우와 관련하여 헌법소원심판을 청구하고자 변호사 乙과의 접견을 신청하였으나, 교도소장 丙은 접견을 불허하였다. 이에 甲은 변호사 乙에게 편지를 발송하고자 하였는데, 교도소장 丙은 수용자가 밖으로 내보내는 모든 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하고 제출된 甲의 서신 내용을 검열한 다음 서신 발송을 거부하였다. 이 사안에 관한 설명 중 옳은 것을 모두 고른 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

ㄱ.서신검열행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 있으나, 위 검열행위가 이미 완료되어 행정심판이나 행정소송을 제기하더라도 소의 이익이 부정될 수밖에 없으므로 헌법소원심판을 청구하는 외에 다른 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어렵기 때문에 보충성 원칙의 예외에 해당한다.

ㄴ.자유형은 수형자를 일정한 장소에 구금하여 사회로부터 격리시켜 그 자유를 박탈함과 동시에 그의 교화·갱생을 도모하고자 함에 그 본질이 있으므로, 수형자의 기본권은 특별권력관계 내에서 인정되는 포괄적 명령권과 징계권에 의하여 개별적 법률의 근거 없이도 제한이 가능하다. 그러나 이러한 경우에도 기본권의 본질적 내용은 침해할 수 없다.

ㄷ.교도소장 丙은 구 ｢형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령｣ 제65조 제1항(“수용자는 보내려는 서신을 봉함하지 않은 상태로 교정시설에 제출하여야 한다.”)에 따라 甲의 서신을 봉함하지 않은 상태로 제출하게 하였는바, 위 시행령 조항은 수용자의 도주를 예방하고 교도소 내의 규율과 질서를 유지하기 위한 불가피한 것으로서 비례의 원칙에 위반되지 아니하여 수용자의 통신비밀의 자유를 침해하지 아니한다.

ㄹ.헌법재판소의 판례에 따르면, 교도소장 丙의 서신발송거부행위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되므로, 이러한 사전구제절차를 거치지 아니하고 서신발송거부행위에 대하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다.

ㅁ.형사절차가 종료되어 교정시설에 수용 중인 수형자가 형사사건의 변호인이 아닌 민사재판, 행정재판, 헌법재판 등에서 변호사와 접견할 경우에는 원칙적으로 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리의 주체가 될 수 없으므로, 교도소장 丙의 접견불허처분에 의하여 甲의 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리가 제한된다고 볼 수 없다.

① ㄱ, ㄴ
② ㄱ, ㄹ, ㅁ (정답)
③ ㄴ, ㄷ, ㄹ
④ ㄴ, ㄷ, ㅁ
⑤ ㄷ, ㅁ

출처: 법무부, 「1회~12회 변호사시험 기출문제 및 선택형 최종정답입니다.」 — 공공누리 제1유형(출처표시). 지문은 원문을 글로 옮긴 것이라 줄바꿈·표 모양이 시험지와 다를 수 있다.

정답에서 읽히는 보기별 정오

조합형 문항이라 확정 정답 ②에 든 보기와 빠진 보기로 보기마다의 정오가 정해진다. 사람이나 AI 의 판단이 아니라 정답에서 기계로 읽은 것이다.

보기	정오
ㄱ	○ 옳다
ㄴ	× 틀리다
ㄷ	× 틀리다
ㄹ	○ 옳다
ㅁ	○ 옳다

해설

AI 해설 · 자동 승인 · 사람 검수 전 — 확정 정답과 정오에 맞는지는 기계로 확인했지만 이유는 사람이 아직 보지 않았다. 틀린 곳은 앱의 틀린 곳 알리기로 알려 주면 관리자가 고치거나 내린다.

핵심 — 서신검열과 서신발송거부는 각각 헌법소원의 보충성 판단이 다르다.

보기별

ㄱ. ○ 서신검열은 권력적 사실행위로서 행정처분에 해당할 수 있다. 다만 검열이 완료된 뒤에는 행정심판이나 행정소송으로 실효적인 구제를 받기 어려워, 헌법소원에 다른 효과적인 구제절차가 없다는 이유로 보충성 원칙의 예외가 인정될 수 있다.
ㄴ. × 수형자도 기본권의 주체이고, 기본권 제한에는 원칙적으로 법률상 근거가 필요하다. 자유형의 본질과 교정시설의 질서유지만으로 개별적 법률 근거 없이 포괄적으로 기본권을 제한할 수 있다는 설명은 잘못이다.
ㄷ. × 서신을 봉함하지 않은 채 제출하게 하여 내용을 확인할 수 있게 하는 조치는 통신비밀의 자유를 제한한다. 제시된 시행령 조항에 따른 조치라고 해서 당연히 비례원칙에 부합하는 것은 아니며, 수형자의 변호사에 대한 서신까지 일률적으로 개봉 제출하게 하는 제한은 정당화될 수 없다.
ㄹ. ○ 서신발송거부행위는 행정심판 및 행정소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. 따라서 그에 대한 헌법소원을 청구하기 전에 법률상 구제절차를 거쳐야 하며, 이를 거치지 않은 청구는 보충성 원칙에 위배되어 부적법하다.
ㅁ. ○ 헌법 제12조 제4항의 변호인의 조력을 받을 권리는 체포·구속된 사람의 형사절차상 방어권을 보장하는 권리다. 형사절차가 끝난 뒤 수형자가 민사·행정·헌법재판을 위해 변호사와 접견하는 경우에는 그 권리의 주체가 된다고 볼 수 없으므로, 접견불허만으로 해당 헌법상 권리가 제한되었다고 할 수 없다.

선지별

① ㄱ은 옳지만 ㄴ은 틀리므로, 옳은 보기만을 묶은 선지가 아니다.
② ㄱ·ㄹ·ㅁ은 옳고 ㄴ·ㄷ은 틀리므로, 옳은 보기만을 모두 고른 정답이다.
③ ㄴ과 ㄷ이 틀리고 ㄹ은 옳지만, 옳은 ㄱ과 ㅁ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.
④ ㄴ과 ㄷ이 틀리고 ㅁ은 옳지만, 옳은 ㄱ과 ㄹ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.
⑤ ㅁ은 옳지만 ㄷ은 틀리고, 옳은 ㄱ과 ㄹ을 빠뜨렸으므로 정답이 아니다.

근거: 대한민국헌법 제12조 제4항 · 구 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령 제65조 제1항 (원본 미확인)

지문이 인용한 조문 — 제3회 시험용 법전

아래는 제3회 시험 당시 시행 중이던 판(법전 수록 기준)의 문구다. 제3회 법전 수록 기준일을 함께 볼 것.

대한민국헌법 제12조

제12조
①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.
③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.
⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.
⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.
⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

같은 조문이 나온 다른 기출

제14회 공법 문 11 — 대한민국헌법 제12조
제9회 공법 문 2 — 대한민국헌법 제12조
제8회 공법 문 5 — 대한민국헌법 제12조